裁判字號：最高法院99年台上字第6998號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六九九八號上訴人 羅永壽 選任辯護人 許清連 律師
楊靖儀 律師上訴人 陳林峰
劉岳芳 共同選任辯護人 陳里己 律師
楊啟志 律師 陳勁宇 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七九０九、七九一０、七九一一、七九一二、七九一三、二五
二三三、一０九六三、二五二三二、二五二三一、二五二三０、二五二二九、一０九六八、一０九六五、二五二二八、二五二二
七、二五二二六、二五二二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於羅永壽、陳林峰、劉岳芳部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人羅永壽、陳林峰、劉岳芳部分科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判仍論處羅永壽依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（二罪）及依法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；論處陳林峰共同依法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處劉岳芳共同依法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；並就羅永壽所犯，依數罪併罰之例，定其應執行之刑，固均非無見。
惟按：㈠、刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，以及同法第二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，均以登載行為足以生損害於公眾或他人為構成要件。故被告於公文書為不實之登載，或使不知情之公務員於職掌之公文書為不實之登載之行為，如何足以生損害於公眾或他人，均應於判決內說明所憑之證據與認定之理由，始稱適法。原判決事實固記載：羅永壽、陳林峰、劉岳芳或其共犯，就參加駕駛執照（下稱駕照）考驗之 鍾鳳珍 、 陳安賜 、 吳秀榕 、 翁世華 等人之筆試或路考之不實成績，登載於汽車駕駛執照登記書（下稱駕照登記書）上，進而持向高雄市監理處（下稱監理處）不知情之承辦人行使，使該承辦人員誤上開考生筆試及路考成績及格，因而核發駕照，足生損害於公路監理機關對駕駛人考驗及駕照核發之正確性等語（見原判決第六、七頁、第九至十二頁），但判決理由就羅永壽、陳林峰、劉岳芳或其共犯所為，如何足生損害於公路監理機關對駕駛人考驗及駕照核發之正確性，則無隻字片語之論述，即有理由欠備之違法。又卷附「汽車駕駛人術科考驗評分表」中亦記載應考人吳秀榕之路考成績，並經陳林峰簽名其上（見第一審卷第一六一頁）。若認該等成績確有不實，似併有登載不實之犯行，原判決漏未認定，亦有未洽。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂違背職務之行為，係指公務員在其職務範圍內不應為而為、或應為而不為者而言。若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有收受賄賂之情形，亦不成立該款之罪。原判決事實欄記載：羅永壽係監理處之工務員，負責汽、機車駕照考驗等業務，並於辦理駕照筆試或路考時，擔任學科測驗（筆試或口試）或術科測驗（路考）考驗員或監考員之職務；其於鍾鳳珍考驗駕照時，係擔任路考監考員，竟利用職務之便以不詳方法所取得之筆試試題及答案交付 何豐富 ，後者旋將之交予鍾鳳珍熟記，並向鍾鳳珍收取新台幣（下同）一萬八千元，進而將其中之五千元交付仲介人 黃慶發 ，另轉交羅永壽五千元賄款以為答謝等語（見原判決第四頁一、第六頁㈠）。進而認羅永壽犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪。然鍾鳳珍之駕照考驗之筆試，係由 余東興 及鄭東茂負責考驗、監考（見偵字第七九一０號卷第四九頁駕照登記書）。證人即監理處檢驗股股長 曾秋 亦證稱：監理處考領駕照之筆試試題無法事先知道，等考生進場再印試卷，試題是在當天當場由監考官從筆試的電腦系統去抓取，且每人之試題都不一樣，監考官只負責操作印試卷，試題係由電腦隨機選定，監考官無法決定；監考人員係考試當天上午上班前十分鐘由股長指派等語（見第一審卷五第二七頁）。核諸卷附試題、答案卡及「筆試標準答案」，確可見同一天、同一場次，各應考人之題目確不相同（見第一審卷一第一三六頁以下）。則羅永壽既未負責鍾鳳珍駕照考驗之筆試工作，其就該次筆試，即無「職務範圍內」之行為可言。縱利用職務之便，以不明方法取得筆試試題，進而通過何豐富交付予鍾鳳珍，是否係違背職務之行為，仍非無疑。原判決關於此部分之認定未詳予剖析論述，難謂允當。㈢、原判決事實欄記載：「吳秀榕……，另與 呂清山 、 曾家然 及公務員陳林峰共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，由呂清山與曾家然取得聯繫後，呂清山即向吳秀榕表示於筆試測驗時，倘遇有不會作答之題目，可詢問筆試考驗員曾家然，再依曾家然之提示作答，嗣……，曾家然則違背其筆試監考職務，提示吳秀榕正確答案；又吳秀榕筆試通過後，於同（31）日參加路考，斯時擔任考驗員之陳林峰並於考試時違背其監考職務，不斷指導吳秀榕，要吳秀榕安心駕駛不要緊張，考試中間同時告訴吳秀榕有哪些應試地方要特別注意技巧，俟吳秀榕通過筆試及路考考試，曾家然、陳林峰分別將吳秀榕筆試學科分數為100分、路考術科分數為74分之不實事項登載於職務上所掌之……之公文書上，並持之向……行使，使……。呂清山於吳秀榕通過筆試後，交付5千元之賄款予曾家然；於通過路考後，經由具有犯意聯絡之曾家然於高雄市監理處內轉交4千元賄款予陳林峰」等語（見原判決第九頁、叄、第十頁）。似認吳秀榕、呂清山、曾家然及陳林峰等人，共同犯意聯絡之範圍，僅限於刑法第二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書及其行使行為，並不及於同法第二百十三條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書部分。乃原判決理由卻謂：「陳林峰與吳秀榕、呂清山就行使公務員登載不實文書罪及行使使公務員登載不實罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處」等語（見原判決第三八頁２）。其事實記載與理由說明並不一致。且原判決既認陳林峰、曾家然、吳秀榕、呂清山就刑法第二百十四條，甚至同法第二百十三條之犯行，應成立共同正犯。則吳秀榕以交付賄賂之方法，藉由曾家然、陳林峰於執行筆試、路考考驗時違背職務之行為以通過筆試及路考，而取得駕照，似均在渠等犯意聯絡之範圍內。乃原判決卻又切割曾家然收受之五千元（筆試）及陳林峰收受之四千元（路考）賄款，認曾家然僅就陳林峰負責路考部分所收受之四千元賄款，負共同正犯之責；陳林峰就曾家然收受之五千元部分，則不成立共同正犯（判決主文關於陳林峰部分，僅就四千元部分諭知連帶追繳沒收、連帶抵償）。於論理上似有未合。再者，原判決認陳林峰於吳秀榕路考時，違背其監考職務，不斷指導吳秀榕，要吳秀榕安心駕駛不要緊張，考試中間同時告訴吳秀榕有哪些應試地方要特別注意技巧等語（見原判決第十頁第一行以下）。惟監理處函謂：「路考前，主考員須依路考程序進行講解及示範，對行車路線、路考科目內容、扣分標準、注意事項等作詳細解說，解說表達方式並無統一規範，但均須以應考人於考驗前充分瞭解為原則。每一應考人路考過程中，不得再予駕駛技術指導；考驗過程中，考驗科目之扣分、應考人確認完成考驗科目是否進行下一科目考驗、有影響安全之危險情況、應考人明顯過度緊張等情況時，並未禁止考驗員或監考員再與應考人交談」等語（見原審上訴卷一第二０一頁）。亦即路考過程中，考驗人員固不得予以駕駛技術指導，然考驗前或考驗中，考驗人員得為一定之說明、解說，或使應考人勿過度緊張。原判決所指陳林峰「不斷指導」、「要吳秀榕安心駕駛不要緊張」、「告訴吳秀榕有哪些應試地方要特別注意技巧」。其具體內容為何？是否已逾越前述容許之範圍？因攸關陳林峰是否違背職務，即有釐清之必要；陳林峰於原審亦已否認違背職務。原判決未予究明，就陳林峰此部分之辯解何以不足採，亦未敘明其理由，即有判決理由不備之違法。㈣、原判決事實欄記載：「……，劉岳芳、曾家然另共同基於違背職務行為之犯意，由劉岳芳、曾家然於路試時，以向翁世華暗示保證通過路試、安心開完全程及提醒翁世華要提早轉彎，並於快壓線時，提醒翁世華注意之實際上未予嚴格扣分之方式，使翁世華順利通過路考，俟劉岳芳、曾家然並將路考術科分數為84分之不實事項登載於職務上所掌之……公文書上，並持之向……行使，使……陷於錯誤，以為翁世華之路考成績及格」等語（見原判決第十二頁第三行以下）。並未認劉岳芳、曾家然將不實之成績登載於公文書並持以行使部分，有何犯意之聯絡或行為之分擔。乃原判決卻謂二人就行使公務員登載不實罪部分，應依共同正犯論處（見原判決第三九頁四、２）。其事實之記載與理由之說明並不一致。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分（即原判決第四五頁乙、以下），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十六日
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