裁判字號：臺北高等行政法院105年訴字第1799號判決
裁判日期：民國106年10月24日
裁判案由：有關建築事務
臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1799號106年9月26日辯論終結原告 傅敏玲 訴訟代理人 姜鈺君 律師複代理人 王韻涵 律師被告新北市政府工務局代表人 朱惕之 （局長）住同上訴訟代理人 吳易儒
陳啟聰 駱俊銘 上列當事人間有關建築事務事件，原告不服新北市政府中華民國105年10月7日新北府訴決字第1051356326號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，係提起課予義務訴訟，惟因原告聲明及主張有無法併存之情形，經闡明後，原告追加提起撤銷訴訟、一般給付訴訟為備位訴訟，核其請求之基礎不變，且被告對於原告為訴之追加無異議而為本案言詞辯論，依行政訴訟法第111條第2項、第3項第2款規定，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於民國104年12月25日具函向被告查詢坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）是否為建築基地之法定空地，經被告以104年12月30日新北工建字第Z000000000號函（下稱系爭函）復略謂:「……本案私設道路……屬應留設法定空地……」。原告於105年1月18日再次以申請函，主張系爭土地非法定空地，案經被告以105年1月21日新北工建字第1050123925號函回復：「本局於104年12月30日新北工建字第1042508262號函已函復在案」。嗣原告另於105年2月5日以申請函，主張系爭土地非法定空地，復經被告以105年2月17日新北工建字第1050250649號函回復：「本案前於104年12月30日新北工建字第1042508262號及105年1月21日新北工建字第1050123925號函函復臺端在案」，原告不服該函，提起訴願，並請求確認系爭土地為供公眾通行道路，非屬法定空地，經新北市政府105年6月6日訴願決定不予受理，原告另就系爭函提起訴願，再經新北市政府105年10月7日新北府訴決字第1051356326號訴願決定不予受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）依另案新北市政府105年6月6日訴願決定書（案號：0000000000號）所載，就被告系爭函函復，如原告有所不服，應另依行政救濟程序提起行政救濟，顯認定該函復之性質為行政處分。本件105年10月7日之訴願決定卻又推翻上開認定，乃罔顧人民權益。且原告申請查詢系爭土地是否為法定空地，此認定結果將影響遺產稅金額之多寡，影響繼承人之財產權，故依該申請所為之函復，性質應為行政處分。
（二）依卷附65店建字第2987號建造執照申請書所載，其建築基地面積僅2,359.09平方公尺，與重測前大坪林段二十張小段30地號土地與32-5及32-6地號土地合併後之面積為4,428平方公尺，顯是不符，足見上開30地號土地與32-5及32-6地號土地合併後，並非全部作為上開65店建字第2987號建造執照之建築基地。
（三）依被告所核發66使字第2419號使用執照及66使字第3073號使用執照（65店建字第2987號建造執照），其上所載建築地號，並無系爭土地，且依新北市新店區公所104年1月12日新北店工字第0000000000號函，系爭土地係屬無償供公共通行之道路範圍，是系爭土地應非屬法定空地。
（四）本件原告依遺產稅申報書說明及被告法定空地證明申請書之相關規定，應具有申請行政機關作成行政處分之權利，符合行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之要件。
（五）聲明並求為判決：先位聲明1.訴願決定及系爭函均撤銷。
2.被告應依原告104年12月25日申請函，作成核發系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明書之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。備位聲明1：⑴訴願決定及系爭函均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。備位聲明2：⑴被告應核發系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明。⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告則抗辯：
（一）「依行政訴訟法第4條及第5條規定提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，須有行政處分之存在；或原告係依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為其要件。」（最高行政法院97年度裁字第4303號裁定參照）。原告於104年12月29日郵寄被告申請函，其內容僅係查詢系爭土地是否為法定空地，被告以系爭函事實及法律理由之說明，核屬觀念通知，並未對原告請求事項有所准駁，且原告上開請求函詢法定空地一節，應係請求被告為特定之事實行為，並非請求被告作成行政處分。其提起本件訴訟，請求撤銷系爭函及訴願決定，被告並應作成確認系爭土地非屬法定空地之行政處分，於法未合。
（二）系爭土地係原土地所有權人 許再恩 等30人於65年9月間出具土地使用權同意書，同意將該土地申請建造執照所需，並作為私設通路，且該私設通路係被告核發65店建字第2987號建造執照內建物主要通行路徑及檢討建物高度，屬該建照核發要件，被告認定系爭土地屬法定空地，與法有據。
（三）聲明並求為判決：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。次按「依行政訴訟法第4條及第5條規定提起撤銷訴訟或課以義務訴訟，須有行政處分之存在；或原告係依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為其要件。如無行政處分存在，即不得提起撤銷訴訟。又原告如非請求行政機關作成行政處分，則無論其係請求財產上之給付或非財產上之給付，均屬同法第8條所定一般公法上給付訴訟之範圍。」（最高行政法院97年度裁字第4303號裁定參照）。申言之，並非人民在公法上向行政機關有所請求，行政機關予以拒絕即概為行政處分，蓋行政訴訟既已分設「課予義務訴訟」及「一般給付訴訟」之訴訟類型，人民所請求之事項如為行政處分時，其拒絕固可認定為行政處分；倘人民所請求之事項為事實行為時，如別無其他足資認定「規制」性質之要素時，其拒絕則非行政處分，僅為行政事實行為。所謂「規制」，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示。「規制」之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利義務，或對權利義務為具有拘束力之確認。
（二）查原告於104年12月25日具函向被告查詢系爭土地是否為建築基地之法定空地，經被告以系爭函復略謂:「……本案私設道路……屬應留設法定空地……」。原告於105年1月18日再次以申請函，主張系爭土地非法定空地，案經被告以105年1月21日新北工建字第1050123925號函回復：「本局於104年12月30日新北工建字第1042508262號函已函復在案」。嗣原告另於105年2月5日以申請函，主張系爭土地非法定空地，復經被告以105年2月17日新北工建字第1050250649號函回復：「本案前於104年12月30日新北工建字第1042508262號及105年1月21日新北工建字第1050123925號函函復臺端在案」，原告不服系爭函，提起訴願，經訴願決定不受理等情，有原告104年12月25日申請函（見本院卷第19頁）、系爭函（見本院卷第21頁、第22頁）及訴願決定書（見本院卷第28頁至第30頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）本件兩造爭執之重點，首在法定空地證明書之核發與否，是否為行政處分。本院認定其非屬行政處分，原告先位之訴及備位之訴1，分別為無理由、不合法。茲說明如下：
1.按在現行各式各樣稅目之土地稅制中，經常把稅制當成踐行土地政策之工具，以致各種稅目之土地稅負，常受土地之公法使用管制或其土地使用現狀而有差別處遇，此時常會產生土地屬性之爭議。而此等土地屬性之判斷經常涉及專業，且此等專業又非稅捐機關所熟悉，而屬土地使用管制機關之職掌。因此在土地稅制，稅捐機關對稅基屬性之認定，常須尊重各該主管機關之意見，致使各該主管機關提出之專業認定，常有拘束稅捐機關事實認定權限之作用存在（最高行政法院96年度判字第747號判決參照）。惟前開最高行政法院判決既稱「稅捐機關對稅基屬性之認定，常須『尊重』各該主管機關之意見」，足見各該主管機關提供之意見，因稅捐機關「尊重」各主管機關意見之結果，雖「事實上」發生影響稅捐機關事實認定之作用，但並非因各該主管機關意見對稅捐機關在「法律上」有何拘束力所致。
2.建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」又，遺產及贈與稅法第16條第12款規定：「左列各款不計入遺產總額：……（第12款）十二、被繼承人遺產中經政府闢為公眾通行道路之土地或其他無償供公眾通行之道路土地，經主管機關證明者。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，仍應計入遺產總額。」土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」亦即，上開條款所稱「其他無償供公眾通行之道路土地」，係指具有特別犧牲性質之無償供公眾通行之私有道路土地，因此，私設通路縱然於設置後，事實上有供不特定多數人通行之情事，亦因其屬為取得建造執照而設置之目的及功能，且非建築法規上之道路而屬建築基地之屬性，暨因其係附隨建造執照而產生，得因建造執照之廢止而變動之情狀，自應認其非屬具有特別犧牲性質之無償供公眾通行之道路土地（最高行政法院103年度判字第652號判決、104年度判字第594號判決參照）。因土地是否為無償供公眾通行之道路土地，且非屬建造房屋應保留之法定空地，攸關是否得不計入遺產總額或免徵地價稅。而土地是否為建造房屋應保留之法定空地，於建築執照核發行政處分作成時即已對外發生法律效力，且相關案卷由核發建築執照之機關所掌管，該等事實由核發建築執照之機關調卷查詢較易知悉，故為便於民眾辦理土地買賣、繼承前，瞭解土地是否為建造房屋應保留之法定空地及便利地政事務所、稅捐機關辦理土地分割合併、減免稅捐等，依法需查明土地是否為建築基地之法定空地，故核發建築執照機關通常會提供查詢土地是否為法定空地之服務，並就查詢結果發給法定空地證明（被告網頁上關於法定空地證明核發業務說明可資參照）。
3.依原告提出之新北市政府法定空地查核標準作業流程圖及說明以觀，被告係查套繪圖及建照登錄系統是否無建照號碼？利用地政資訊系統查詢是否無建物登記建照號碼？利用使照查詢系統查詢是否有建照號碼？如有調原卷需要，則調卷查對案卷內之地號、配置圖、面積計算等相關書件，是否為申請地號之範圍，並將查詢結果通知申請人（見本院卷第45頁、第46頁），其預設之法定空地證明申請書上附註並說明「……本案法定空地查詢結果僅供辦理稅務參考使用，不供其他證明使用。」（見本院卷第42頁）。
而系爭函即係被告依前開說明，就檔存資料查詢系爭土地是否為已核發建築執照建築基地之法定空地，並將查詢結果函覆原告，核僅屬觀念通知，並不直接發生權利義務得喪變更之法律效果（土地是否為建造房屋應保留之法定空地，於建築執照核發行政處分作成時即已對外發生法律效力；且核發建築執照機關前開查覆結果，對稅捐機關亦無法律上拘束力），核非屬行政處分。原告因不服系爭函之查覆，先位訴訟提起課予義務訴訟，請求被告作成核發系爭土地非屬法定空地證明之「行政處分」為無理由，應予駁回。以備位訴訟1主張系爭函為「行政處分」而提起撤銷訴訟請求撤銷，為起訴不備其他要件，且其情形無法補正，亦應駁回。
（四）至於原告備位訴訟2依一般給付訴訟，請求被告作成核發系爭土地非法定空地證明之事實行為：
1.被告為便於民眾查詢土地是否為法定空地，製有法定空地證明申請書，並訂有法定空地查核標準作業程序，被告自應依前開程序調卷查明而提供資訊。雖被告提供之土地是否為法定空地之查詢結果，非屬行政處分（詳如前述），惟公行政提供資訊之行政事實行為，其內容應正確，如申請人對於行政機關提供資訊之行政事實行為內容是否正確有爭執，應得依行政訴訟法第8條第1項前段規定提起給付訴訟（請求作成行政處分以外其他非財產上給付），由行政法院審查。
2.經查：⑴系爭土地重測前為大坪林段二十張小段30-40地號，分
割自同小段30-3地號，30-3地號於65年11月27日分割自同小段30地號，而30地號土地於65年10月7日與同小段32-5、32-6地號合併等情，有土地登記第二類謄本（見本院卷第47頁）、土地登記簿影本（見本院卷第48頁至第52頁）在卷可稽。
⑵經被告查詢結果，系爭土地領有被告核發66使字第2419
號部分使用執照及66使字第3073號部分使用執照（65店建字第2987號建造執照），於65年9月30日掛件，65年10月7日核准，66年11月18日領得66店使字第3073號使用執照在案，期間並無變更申請建築地號及面積等情，有建造執照申請書（見本院卷第84頁）、部分使用執照申請書（見本院卷第85頁）、使用執照申請書（見本院卷第86頁）在卷可稽。而原領65店建字第2987號建造執照（66使字第2419號部分使用執照及66使字第3073號部分使用執照）卷附65年9月許再恩等30人出具土地使用權同意書所載地號為前述同小段30、32-5、32-6地號土地，有土地使用權同意書（見本院卷第94頁、第95頁）及地籍圖謄本（見本院卷第96頁）可參，又依系爭土地之地籍圖（見本院卷第198頁）與前開使用執照卷內配置圖（見被證9即訴願卷第48頁、本院卷第185頁）比對可知，系爭土地部分為建築基地內之空地，部分屬建築基地之私設道路。
⑶依系爭土地申請建造執照時有效之建築法（65年1月8日
修正公布）第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。（第2項）前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」而64年8月5日至71年6月15日有效之建築技術規則建築設計施工編第2條第1、2項分別規定：「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上。其以類似通路或私設通路接連者，其通路之寬度不得小於左列標準：……四、……在一０００平方公尺以上者，通路寬度應為六公尺。」「前項通路長度係指自建築線計量至最遠一戶（棟）之出入口或共同出入口（樓梯出入口）之長度。通路部分之基地，不得計入建築基地面積，並不得設置有礙車輛通行之台階或其他障礙物，其長度在三十五公尺以上者迴車道。」而73年11月7日修正公布之建築法第11條則規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」準此規定以觀，系爭土地取得建造執照與使用執照係在65至66年間，依當時有效所適用之建築法規，只規定建築基地除供建築物本身所占之地面外，並應保留包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離的空地，其寬度於建築管理規則中定之。建築基地上應留設一定比率空地之規範，其規範意旨無非為都市保留相當之戶外空間，防止建築用地作過份稠密使用，並有助於提供建築物日照、採光、通風、景觀、防火、安全等功能，以增進居住環境之舒適、安全及衛生，維護優良之生活品質。此等植基於法律保留上，對建築基地所有權能之妨礙影響，在未侵犯財產權之本質內涵，其目的與限制手段及其所造成之結果予以衡量，手段對於目的而言尚屬適當，未逾比例原則者，實屬人民享受財產權同時所應負擔之社會義務，不涉財產權特別犧牲之限制，非以補償為其合法之前提條件（司法院釋字第564號、第577號解釋意旨參照）。而上開情形，與私有土地因長久提供公用之事實，形成既成道路而於一定要件下成立公用地役關係，因而使所有權人對土地無自由使用收益權益，形成因公益特別犧牲而須補償之情形（司法院釋字第400號、第440號解釋參照），有極為明顯之差異，此亦係司法院釋字第400號解釋理由特別闡明：「至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」之緣由。
⑷況申請建造執照時之建築技術規則建築設計施工編第14
條規定：「（第1項）建築物各部分之高度，不得超過自各該部分起至面前道路對側境界線水平距離之一點五倍。其最高高度，並不得超過該建築物面前道路寬度之一點五倍加八公尺。（第2項）建築基地以類似通路或私設通路連接建築線者，以該類似通路或私設通路之寬度為面前道路寬度」。是依前開建築法規可知，系爭私設通路係被告核發65店建字第2987號建造執照內建物主要通行路徑及檢討建物高度，屬該建照核發要件。又內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函釋略謂：「……四、……㈡建築基地內『私設通路』部分，實施容積管制地區係依本規則建築設計施工編第163條所稱『基地內通路』檢討辦理，至實施容積管制前之建築執照，按同編第1條第38款規定，『私設通路』為基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至建築線間之通路。另按本署95年6月30日營署建管字第0952910416號函：『建築技術規則建築設計施工編第2條之1，私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。所詢私設通路長度超過35公尺部分，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，或前開條文於71年6月15日未規定前，建築基地內設置之私設通路，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，是否認定為建築法第11條所稱之法定空地乙節，如該私設通路已計入建築基地範圍，自屬該建築基地之一部分，……』是實施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』。」（見本院卷第188頁至第190頁）。經查系爭土地屬私設通路部分，雖依卷附基地面積計算表顯示其並未計入法定空地面積939.03平方公尺（見訴願卷第46頁、第47頁），而內政部於84年11月24日公告臺灣北部區域計畫（第一次通盤檢討）後，改制前臺北縣政府於86年6月訂定新店都市計畫（土地使用分區管制要點）書訂有容積管制計畫，並於同年5月9日發布實施（見本院卷第216頁至第231頁），參酌前開內政部函釋，系爭土地上私設通路，屬實施容積管制前基地內之私設通路，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。
⑸原告雖主張：系爭土地如屬上開建造執照、使用執照之
法定空地，則依內政部65年3月1日台內營字第647582號函釋意旨及73年10月26日修正之建築法第11條第3項規定，不得分割移轉，然系爭土地既能於65年12月3日、68年12月13日、77年7月7日辦理分割登記，並於77年7月4日辦理所有權移轉登記，足見並非屬前開使用執照之法定空地，否則行政機關執法不力，使系爭土地仍能分割、移轉予原告，本件亦應有行政程序法第8條規定及信賴原則之適用云云。惟查建築法第11條第3項所謂應留設之法定空地非依規定不得分割、移轉之規定，係73年10月26日修正所增訂，系爭土地申請建造執照時有效之建築法（65年1月8日修正公布）第11條並無該規定。依內政部建築基地法定空地分割辦法部分條文修正總說明所示，在該辦法75年1月31日施行前，對計入法定空地之私設通路，多予單獨辦理分割，俾便其產權由各住戶持分共有或捐獻于政府（見本院卷第163頁），足見系爭土地雖屬法定空地，但在65年建築時，將之辦理分割由住戶持分共有，實屬常見，且為當時建築法所不禁。至於內政部65年3月1日台內營字第647582號函釋所稱「建築基地為一完整之社區時，申請建造執照，應檢附平面配置圖，明確標示留設空地之位置及用途，一經核定，不得再行分割或變更為他種使用。」係強調不得將留設之法定空地分割變更他種使用，並非謂不得分割。經查系爭土地雖為法定空地，原作空地及私設通路使用，分割後仍作道路使用，核與該函釋並無牴觸。又，系爭土地77年7月7日辦理分割登記，原因係「逕為分割」，有土地登記簿可參（見本院卷第49頁），依新北市新店地政事務所106年6月9日新北店地測字第1064018623號函說明，政府推行土地政策或國防、交通等需要，為簡政便民及兼顧公權力之行使，在法律授權下，免經土地所有權人同意即得由地政機關逕為辦理地籍測量分割者，稱為「逕為分割」，是以本案上揭前於77年間土地逕為分割案，係屬上開得由該所（地政機關）辦理逕為測量之結果（見本院卷第157頁、第158頁），足見原告主張系爭土地既得分割、移轉，即非屬法定空地，並主張本件有行政程序法第8條規定誠信及信賴保護原則之適用云云，尚有誤會。
⑹綜上，被告認為系爭土地為法定空地，拒絕發給非法定
空地證明，於法並無不合。原告提起一般給付訴訟，請求被告核發系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明為無理由。
（五）綜上所述，原告先位之訴無理由，備位之訴1不合法，備位之訴2無理由，均應駁回原告之訴。又，本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證經核於判決無影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年10月24日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官許瑞助
法官許麗華法官洪慕芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年10月24日
書記官陳又慈