裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4641號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4641號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蕭銘毅律師（法律扶助基金會）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20949號），本院判決如下：
主文乙○○犯對於未滿十四歲之女子性交未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
事實
一、乙○○於民國97年某日駕駛車號000-00號營業用小客車見代號00000000之少女（00年0月0生，姓名年籍詳卷，下稱甲○）走在路上，便以搭載甲○上下學為由與其搭訕，其後並載甲○上下學數次，因而得悉甲○乃未滿14歲之女子，竟於97年10月20日（此時甲○僅11歲）6時50分許，駕駛前揭汽車在甲○住處（地址詳卷）附近巷口等候甲○，迨甲○上車並表明不想上學之意後，即將之載往址設臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號「月圓汽車旅館」。同日8時許，乙○○即於不違反甲○意願之情形下，在該旅館某房間內，先要求甲○自行脫下褲子，再以其陰莖摩擦甲○下體性器官表面處，迨其陰莖稍有勃起後，即以之接觸甲○下體性器官欲插入甲○陰道，惟因無法插入而未遂。嗣因甲○當日仍留宿乙○○住處未歸，其母（代號00000000A）乃即報警處理，因而循線查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後提起公訴。
理由
一、被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意其有證據能力（本院卷第40頁反面、第44頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159條之5規定，均得作為證據。
二、訊據被告固不諱言有於前揭時間駕車載甲○至「月圓汽車旅館」，且於明知甲○係未滿14歲女子之情形下，在該旅館某房間內，先要求甲○自行脫下褲子，再以其陰莖摩擦甲○下體性器官表面處等情，惟矢口否認有何對於未滿14歲女子性交未遂犯行，略辯稱：㈠伊當日沒有勃起，伊認為伊只是猥褻，並未著手於性交行為；㈡伊並未違反甲○意願，也沒有對甲○說：「如不與我發生性行為，即要載妳回家」之要脅言語云云，然查：
㈠關於被告是否已著手於性交行為部分：
⒈證人甲○於本院本案99年3月17日審理時證稱：到汽車
旅館後，被告一開始有給我看黃色的錄影帶，看完以後試著要作那個事情。他一開始叫我把腳拉開放到椅子上面，然後他就用他的生殖器官摩擦我的生殖器官，他有試著要把他的生殖器官放到我的生殖器官裡面，然後我有感覺很痛，我不知道他有沒有放進去，他好像一開始有試沒有放進去，他就說還要再試一次，可是我就不想要再試一次，他就說如果不試就要帶我回家，那時候我怕回家會被媽媽罵，只好再試一次，然後他就再試一次，當時我們兩個都只有穿衣服沒有穿褲子，他是坐在我的腿上等語（本院卷第67頁反面至第68頁），亦即被告當日在汽車旅館曾2度嘗試將其性器官放入甲○性器官，惟均未成功，此核與其於98年8月27日本案偵訊時證稱：進房間之後，被告叫我脫褲子，我就脫下來。之後被告用他的性器官試圖要插入我的性器官。當時我覺得會痛，但是我不知道他有沒有真正插入。整個過程被告都一直試著要插入我的性器官，我也一直拒絕，被告約試了2次等語（98偵20949號卷第9頁）相符。
⒉被告雖否認有著手於性交行為，略辯稱：伊當日沒有勃
起，並未著手於性交行為云云，然其既不否認有於前開時地先要求甲○脫下褲子，再以其陰莖摩擦甲○下體性器官表面處，佐以證人甲○前揭於本院審理時亦證稱：
當時我們兩個都只有穿衣服沒有穿褲子等語，可知被告當時係以其陰莖直接摩擦甲○之下體性器官，此核與本院98年度訴字第415號判決（被告上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第3230號判決駁回上訴，目前尚未確定，下稱前案）所認定被告先後於97年10月1日、97年10月3日、97年10月8日及97年10月13日對未滿14歲之
甲○所為猥褻行為型態（按即被告在車內以親吻及以手撫摸甲○身體、胸部、下體周圍）顯然迥異。其次，依被告於前案97年10月22日檢察官偵訊時供稱：從來沒有（陽具）插入被害人陰道，我有想試過，97年10月6日那次在我車上，我有用陽具插入被害人陰道，但是沒有辦法進入，沒有射精，沒有違反被害人意願等語（97偵
30097號卷第21頁），及於前案97年10月22日警詢中供稱：在97年10月21日上午8至9時許，在臺北縣樹林市○○街○○巷○號3樓家中，我先擁抱、親撫、撫摸胸部及下體，並用龜頭摩擦Ａ女陰道口，我是希望可以摩擦陰道口射精，但她怕懷孕，我自己打手槍射精，我用龜頭摩擦Ａ女陰道口時，有問她可不可以進入，她說不要，要等她長大，她是用手推開我，我沒有說如果不跟我做的話，以後就不去載她，她沒有掙扎，她有用手推開我，不讓陽具進入陰道內等語（97偵30097號卷第6頁），可知被告於97年10月6日及97年10月21日遂行性交行為當時陰莖均有勃起，只是並未進入甲○陰道，亦即其並無明顯之勃起障礙。再者，證人甲○既已明確證稱被告於97年10月20日在汽車旅館內確曾2度嘗試將其性器官放入甲○性器官，惟均未成功等語，而被告對此亦未直接否認，倘若被告於行為過程中確實「完全」無法勃起，按理應該不會有任何想要將其陰莖插入甲○性器官之慾望，則就甲○之生理感覺而言，應僅係感覺被告一直以性器官摩擦其性器官，而無所謂第一次沒有成功後再試一次的感覺，復參酌被告於前案98年5月8日審理及本案98年8月28日偵訊時均稱：甲○當時有問伊為什麼伊尿尿的地方怎麼這麼軟等語（98蒞3079號第46頁、98偵20949號卷第14頁），表示被告陰莖當時仍有勃起，只是並未完全充血，導致勃起不全硬度不足，故被告前揭辯稱：伊沒有辦法勃起云云，諒係指沒有完全勃起並達到足以插入女子陰道之程度，而非「完全」無法勃起之意，則被告於其陰莖已有部分勃起之情形後，竟仍直接以其陰莖接觸甲○下體性器官，主觀上顯有將其陰莖插入甲○陰道之意思，客觀上亦已按其主觀計畫以其陰莖接觸甲○下體性器官，當已屬於性交行為之著手，是被告辯稱尚未著手於性交行為云云，實乃卸責之詞，並不可採。
㈡關於被告前揭所為是否違背甲○意願部分：
⒈刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年度台上字第4589號判決參照）⒉本案證人甲○於本院本案99年3月17日審理時證稱：被
告當天在汽車旅館時有叫伊把腳放在椅子上，但他並沒有直接拉我的腳放在椅子上，我也沒有限制被告作前揭動作的時間，後來伊有跟被告一起洗澡，之後有跟被告一起離開買東西後，前往被告家，當天晚上也有在被告家中洗澡等語（本院卷第69頁），於本案98年8月27日偵訊時亦僅稱：被告試著要將其性器官插入伊性器官2次沒有成功後，我們就去洗澡，並且穿上衣服，出了旅館後，被告先帶我去買衣服，燙頭髮並買一些東西之後才帶我回他家等語（98偵20949號卷第9頁），均未提及被告於案發當時有對其實施任何強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他足以違反其意願之行為，此外復無其他證據足以證明甲○當日在汽車旅館房間內曾有試圖抵抗、逃離或求救之行為，倘若被告當日在汽車旅館內對甲○所為確係違背甲○意願，按理甲○應係極力想要逃離被告，然甲○於被告行為後卻仍與其一同在汽車旅館房內浴室洗澡，其後又與被告相偕購物後返回被告住處，顯然並無與被告分離之意，則由此事後之情狀推論，實難認定被告於行為當時有違背甲○意願之情形。
⒊甲○於本案98年8月27日偵訊時雖曾證稱：（被告在對
你性侵害時，你是否有拒絕？）他試圖要插入時，我因為很痛，就跟他說我不要，並推他一下」（98偵20949號卷第9頁），但其於本院本案99年3月17日則證稱：
他好像一開始有試沒有放進去，他就說還要再試一次，可是我就不想要再試一次，他就說如果不試就要帶我回家，那時候我怕回家會被媽媽罵，只好再試一次，然後他就再試一次等語（本院卷第67頁反面至第68頁），可知被告於甲○推其一下表示「不要」後，至多僅曾陳稱「如果不試就要帶妳回家」，而未為其他強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他足以違反甲○意願之強制行為。縱認被告當時確有對甲○說過「如果不試就要帶妳回家」等語，然衡諸常情，一般人身處甲○之情境下，經權衡「遭受被告性侵害」與「返回甫逃家的家庭」之利弊得失後，應均會選擇返家，而非因此受迫與被告發生性交行為，況依卷內事證，亦無法證明甲○返家後將會遭受何種惡害，則縱使被告曾出此言，仍難認屬脅迫行為。
甲○在未受被告實施強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他足以違反其意願之情形下，既僅有推被告一下表示「不要」的行為，而未持續以其他言詞或動作表示不同意與被告性交之意，依據前揭說明，即難僅因甲○事後於偵查及本院審理時曾稱當時有推被告一下表示「不要」的行為，即認定被告對甲○所為前揭行為均係違反甲○意願。從而，被告辯稱：伊並未違反甲○意願云云，自非無稽。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查甲○乃00年0月生，其於97年10月20日年僅11歲，被告明知甲○未滿14歲，竟對之為前述犯行，核其所為，係犯刑法第227條第5項、第1項之對於未滿14歲之女子為性交未遂罪。其於著手性交行為前，以其陰莖摩擦甲○下體性器官表面處所為猥褻行為，乃性交（未遂）行為之前階段行為，應為高度之性交（未遂）行為所吸收，不另論罪。又其已著手對甲○為性交，惟因無法插入而未遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。公訴人認定被告係對甲○要脅：「如不與我發生性行為，即要載妳回家」等語，強制甲○與其為性交行為未遂，所為係犯刑法第222條第2項、第1項第
2款之對於未滿14歲之女子強制性交未遂罪，固非無見，惟查被告前揭犯行均係在甲○同意下所為，亦即並未違反甲○意願，業經認定如前（見第二段第㈡小段），故其所認容有誤會，惟因其起訴之犯罪事實與本院前揭認定之犯罪事實基本事實究屬同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條後依法審理。另查兒童及少年福利法第70條第1項前段固規定對少年犯罪者，加重其刑二分之一，惟若各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，則不在此限，同條項但書亦有明文。本案被告所犯上開罪名既已因被害人之兒童、少年身份而有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑，併此說明。爰審酌被告行為時乃43歲之中年人，學歷為高工畢業，從事計程車司機，應有相當之社會閱歷，且其亦身為人父，當知父母撫育子女成年之辛苦，竟利用甲○年幼無知，誘以小利，進而對之為猥褻及性交未遂行為，對甲○身心健康危害極大，惡性非輕，所為可眥，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
四、被告及辯護人雖均另辯稱：本案起訴犯罪事實與前案所審理之犯罪事實（即被告先後於97年10月1日、97年10月3日、97年10月8日及97年10月13日各對未滿14歲之甲○為1次猥褻行為，及先後於97年10月6日及97年10月21日各對未滿14歲之甲○為1次性交未遂行為）有接續犯之實質上一罪關係云云，惟按集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰，再者，所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪（最高法院97年度台上字第3792號、第3579號判決參照）。又刑法於94年
2月2日修正公布，刪除連續犯相關規定，自95年7月1日施行，依刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，綜上所述，對於性質雷同之集合犯而言，即有必要從嚴解釋，以符合立法本旨。本案被告係犯對於未滿14歲以下女子性交未遂罪，屬妨害性自主罪章之罪，從此章之立法目的而論，係為保護個人之性自主決定權利不受侵害，此與集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為解釋為集合犯，而論以一罪，在性質上迥然不同，難認其本案所為犯行，與前案犯罪行為間有集合犯之適用餘地。次查被告前案係犯
4個對未滿14歲之女子猥褻罪及2個對未滿14歲之女子性交未遂罪，6個犯罪行為之行為日期均非97年10月20日，另其中97年10月21日所為對未滿14歲之女子性交未遂罪，雖係被告遂行本案犯罪行為後，繼續將甲○載至其住處後於翌日所為，但2行為相隔1日且地點不同，並無時空上之密切關係，亦不符合各行為之獨立性極為薄弱之特徵，在保障個人性自主意識高漲之今日社會，如僅論以包括一罪，誠難謂該2次犯罪行為均已被充分評價處罰，自應認屬數罪而予分論併罰（前案亦未認定被告於97年10月6日及97年10月21日所犯
2次對未滿14歲之女子性交未遂罪間具有接續犯關係，而係認屬數罪，並予分論併罰），是被告辯護人此部份所辯，尚無足採，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第25條第2項、第227條第1、5項，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官方鴻愷法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國99年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。