裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第183號刑事判決
裁判日期：民國103年04月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第183號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡樹水上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院102年度易字第267號，中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第307、717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡樹水前有偽造文書、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等前科；於民國95、96年間復因犯竊盜等案件，經臺灣基隆地方法院（下稱原審法院）以96年易字第158號判決定應執行有期徒刑2年，嗣經原審法院以96年度聲減字第3號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1687號判決定應執行有期徒刑1年2月確定；前開2案，復經本院以98年度聲字第162號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於98年10月31日縮短刑期執行完畢（於本件構成累犯），詎猶不知悔改，與 連弘祥 （業經原審判決有罪確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年1月21日凌晨0時許，由連弘祥駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車，前往位於新北市○里區○○村○○000號1樓由 闕睦 經營之藝品店（該址為透天厝，闕睦平日居住於該址2樓)，並推由蔡樹水持客觀上具有危險性可供作兇器使用之油壓剪，破壞藝品店後門鐵窗，使連弘祥得自該處空隙攀爬入內並開啟後門讓蔡樹水進入，而竊取闕睦所有之壽山石、玉石等印材、舊本國貨幣等藝品1批等財物，得手後旋即離去，並將上開物品持以變賣，惟因收購者懷疑為贗品而無人收購，乃由連弘祥、蔡樹水各自取走或贈與殆盡。嗣因連弘祥另涉毒品危害防制條例案件為警查獲，其於未被有偵查犯罪職權之員警發覺其涉嫌上揭竊案前，主動向員警自首，並接受裁判。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件檢察官僅就原審判決關於上訴人即被告蔡樹水無罪部分提起上訴；被告則就原審判決其有罪部分提起上訴，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人即同案被告連弘祥於偵查中兼以證人身分接受檢察官訊問時，經告知得拒絕作證之事由，再命其朗讀結文後具結，其始為陳述之事實，有訊問筆錄及證人結文在卷可稽（見基隆地檢署102年度偵字第717號偵查卷─下稱偵717號卷─第78至83頁），其於原審審理中並以證人身分具結作證，經被告就其陳述行使對質詰問權（見原審卷第85至89、114頁）；又證人即被害人闕睦於檢察官訊問時，亦具結而為陳述（見偵717號卷第67、70頁），復查無檢察官為上開偵訊時，有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，證人連弘祥、闕睦於偵查中所為之證述，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本件被告就證人闕睦、連弘祥於警詢時所為陳述，於審理中對其證據能力均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人於警詢所為之陳述，係本諸其自由意志所為，且核無違法取證之情事，依上開證述作成當時之情況，並無不適當之情形，應得為證據。
三、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我未與連弘祥共同竊盜云云。經查：
㈠被害人闕睦於101年1月21日凌晨0時許，在其所經營位於新
北市○里區○○村○○000號1樓之藝品店，有壽山石、玉石等印材、舊本國貨幣等藝品遭竊之事實，業據被害人闕睦於警詢中指訴綦詳，並有現場照片8張附卷可稽（見偵717號卷第15至19頁），此部分事實應堪認定。
㈡證人連弘祥於警詢時供稱：我於101年1月底（農曆除夕前1
天）另涉1件竊盜案，當日約凌晨0時左右，由我駕駛我的自小客（車號00-0000）載被告一同前往新北市萬里區野柳漁港附近一間藝品店倉庫行竊，我不知道店的名稱，它是靠近野柳漁港附近一間藝品店倉庫，當時是由被告叫我載他到該處後，被告用油壓剪剪斷鐵窗，但可能他剪的窗口太小，所以被告叫我爬進去開後門一同進去要偷店內象牙印材，但只偷到仿古印材及舊本國貨幣等語（見偵717號卷第4、5頁）；復於偵訊及原審審理時均具結證稱：我與被告之前就講好，當天行竊由我開車在那邊等他，被告是在案發大概半個月前提議要到野柳這個地方去偷東西，因為被告沒有車，我有車，案發前一天我們就有去野柳這個地方，本來那天就要下手行竊，後來因為遇到臨檢，那個時候是12點多，我們開車經過龜吼村什麼風景區，當時就是被告跟我同車，車上有搜到油壓剪，還有開鎖工具，都是在後座搜到的，那些都是被告帶去的，本來在當天要行竊的，結果在派出所做筆錄到凌晨3、4點了，所以我們那次就無法到遭竊地點行竊，我們就改在隔天的凌晨12點左右再度前往野柳遭竊的地點，到那邊以後，我車停在巷口，我在車上等，被告就拿油壓剪去破壞後門的鐵窗，他是說洞口太小，說我比較瘦，叫我看能不能爬進去幫他把後門打開，後來我就從後門鐵窗的洞口爬進去幫他開門，讓被告進去，之後我們兩個就一塊進去偷東西，因為當時很暗，就是拿一些玉石、一些舊錢幣這樣子，沒有拿象牙、珊瑚，拿了之後沒辦法賣，因為都是一些仿造的東西，我跟被告分別都有拿去問人家，請人家要來收購，買家看這些東西都不是真的，都是贗品，所以那些東西我們各自喜歡的就拿走，大部分都是送人家等語（見偵717號卷第66至68頁，原審卷第85至87頁），均與被害人闕睦所指述之「竊盜手段」即竊嫌係從該處後門剪斷鐵窗、鐵欄杆侵入屋內，及「損失財物」為印材等情節相符（見偵717號卷第16頁）；被告亦自承曾於101年1月21日前某時，由連弘祥駕駛其所有自小客車，共同前往新北市○里區○○村000000000號卷第12頁反面），均足徵連弘祥前揭所證應無瑕疵，而堪採信。
㈢綜上，被告確有於前揭時、地與連弘祥共同竊盜之事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告為竊盜犯行時攜帶之油壓剪、板手等，雖未扣案，然既可破壞鐵窗，足認其質地堅硬、銳利，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬具有危險性之兇器。次按刑法第321條第1項第2款所稱之「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽台之落地門均屬之，是本件被告以油壓剪破壞之鐵窗，其具有防閑作用，自屬安全設備無疑。再按刑法第321條第1項第1款所謂「有人居住之建築物」，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院69年度臺上字第3945號判例意旨參照）。本件被告行竊之地點為一透天厝，被害人闕睦平日住在樓上乙節，業據被害人闕睦於偵查中證述明確（見偵717號卷第67頁），則依前揭說明，被告侵入行竊之地點，自屬有人居住之建築物。
五、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款、第1款之攜帶兇器毀越安全設備侵入有人居住之建築物竊盜罪。被告與連弘祥就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、原審經詳細審理後，認被告犯加重竊盜罪，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第2款、第1款、第47條第1項等規定，並審酌被告不思努力工作以賺取所需，妄想藉由竊盜方式不勞而獲，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，危害社會秩序及侵害他人財產法益之情節非輕，兼衡其品行、智識程度、犯罪手段、所生損害暨否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑9月。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持。被告上訴猶執陳詞否認犯行，為無理由，其上訴應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於101年9月12日上午5時左右，基於為自己不法所有之意圖，趁 張良 堆所經營位於基隆市○○區○○路○○號「領航隱形眼鏡行」已打烊且店內無人之機會，持足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之不詳工具，破壞該址店家後門鐵窗、玻璃進入其內，而竊取 張良堆 放置在店內之自動溝堀機1台、投影軸打機1台、精工牌自動型取機1台、烘架機1台、TOPCON牌度數儀1台、驗光弧度儀1台、隱形投影分析儀1台、各式鏡框及太陽眼鏡共約700支、現金約新臺幣（下同）5,000元、高梁酒（750CC）1瓶及各式茶壺共10支等財物；得手後，被告遂將前揭部分鏡框攜回其住所即基隆市○○區○○街○○○號3樓，並贈與不知情之 蔡明學 （即被告之子，其涉犯贓物罪嫌部分，業經基隆地檢署檢察官為不起訴處分）使用。因認被告此部分係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非以證人蔡明學、 胡皓恩 於警詢、偵訊時之證述、被害人張良堆於警詢、偵訊時之指訴、基隆市警察局第一分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、張良堆贓物認領保管單、監視器錄影擷取畫面翻拍照片等，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有上開竊盜犯行，辯稱：我未於上揭時間至「領航隱形眼鏡行」竊盜等語，經查：
㈠被害人張良堆於101年9月12日上午9時許，前往其所經營位
於基隆市○○區○○路○○號之「領航隱形眼鏡行」，發現其店後面鐵窗遭剪斷、玻璃被敲破，且放置於店內如公訴意旨所載之財物均遭竊等情，業據被害人張良堆於警詢、偵訊及原審審理中證述綦詳（見基隆地檢署101年度偵字第3993號偵查卷─下稱偵3993號卷─第75、76頁，基隆地檢署102年度偵字第307號偵查卷─下稱偵307號卷─第12、13頁，原審卷第107、108頁），並有竊嫌逃逸路線之監視器錄影擷取畫面翻拍照片（下稱翻拍照片）、員警職務報告書、贓證物認領保管單、扣案之GUCCI牌、PLAYBOY牌眼鏡照片等在卷可稽（見偵307號卷第15、22至29、73至83頁，偵3993號卷第25、35至42、106、107頁），此部分之事實堪信為真。
㈡證人蔡明學於偵查中雖具結證稱：員警發現我所配戴GUCCI
牌的黑色鏡框眼鏡，是我爸（即被告）於101年9月25日晚上
6、7點在家中拿給我的，我不知道那是贓物，我爸拿10幾副給我，總共我拿2副，其中有NIKE牌眼鏡、還有一些我不知道是什麼牌子，是用一個塑膠袋裝的等語（見偵3993號卷第66頁）；惟其於原審審理時改稱：我與胡皓恩當時被查獲時，眼鏡是掛在我們身上，我戴一副，胡皓恩戴一副，後來第一分局警察看到我們兩個人戴的眼鏡，問我說這是誰的，我說眼鏡是我的，胡皓恩身上的眼鏡是我拿給他戴的，員警問我這兩副哪裡來，我說是跟我一個朋友叫「 偉偉 」拿的，我只知道「偉偉」的外號，我那時候有帶警察去他住處新豐街碧海擎天附近，但我沒有辦法記地址到底是在哪裡，我只知道在哪附近，我有帶員警去一趟，可是去到那邊，員警說找不到這個人，員警就直接把我帶回來了，我跟偉偉拿兩副眼鏡而已等語（見原審卷第89至93頁）；證人即警員 陳道源 於原審審理時證稱：蔡明學本身因為吸毒的關係，錢都去買毒品，身上沒有多餘的錢去買這副眼鏡，詢問他眼鏡是哪邊來的，一開始說是一個叫「偉偉」的朋友，「偉偉」住碧海擎天，真實姓名不知道，我們有帶他去碧海擎天，結果沒找到「偉偉」，後來蔡明學自己承認，說他是自己說謊說是「偉偉」的，之後再繼續追問他說眼鏡哪來的時候，他是說他爸爸，在回家的時候拿了一小袋的眼鏡，叫他去挑，他挑了兩支，一支自己戴，一支送給另外一個涉嫌人胡皓恩等語（見原審卷第168、169頁），是以證人蔡明學於警詢時，確曾提及綽號「偉偉」之人。警員於蔡明學指證眼鏡來源為被告後，曾至被告住處搜索，但未查獲任何失竊物品等情，亦據證人陳道源證述明確（見原審卷第170頁）。從而，本案系爭眼鏡之來源，除證人蔡明學上開前後歧異、有瑕疵之供述外，尚無其他證據可資佐證。
㈢又警員調閱、過濾相關路口監視器之錄影畫面，鎖定「騎乘
重型機車、車號：000-000」之人即為涉案歹徒乙節，有翻拍照片及員警職務報告書在卷可按（見偵307號卷第73至83頁，偵3993號卷第106頁）。惟查，車號000-000號普通重型機車之車籍登記所有人為 楊元鍠 ，並非被告所有，有車輛詳細資料報表可參（見偵3993號卷第34頁）；而被告之機車車牌號碼為「LOP-959」，有卷附照片可稽（見偵307號卷第30至34頁），並據被告供承在卷（見偵3993號卷第96頁）；復觀諸卷附翻拍照片，因光線昏暗，畫面模糊，拍攝之騎乘者多為背影（正面拍攝時，因機車大燈開啟，且騎乘者頭戴安全帽，無法辨識容貌），是以尚難僅以衣著外觀、機車型式，即認定騎乘者為何人（見偵307號卷第73至83頁）。是縱證人蔡明學曾於警詢時供稱翻拍照片中之人應為其父即被告（見偵307號卷第6頁反面），惟此復經其於原審審理時所否認（見原審卷第90、91頁），則依卷附資料，尚難逕認本件涉案歹徒即為被告無誤。
㈣況查，被害人張良堆於原審審理時亦具結證稱：101年9月12
日早上9點開店，門一打開全部都搬光了，鏡框留10幾支，幾支舊貨而已，都全部搬光，有7台儀器也蠻大的，那個一定一個人沒有辦法做得到，一定有共犯，因為那個儀器跟鏡框算起來一大堆，一個人絕對抬不動，那7台機器蠻大的，那個一個人絕對沒有辦法搬，用機車可以，要載3趟以上，因為一個人沒有辦法搬那麼多東西，那機器都蠻大台的，我不曉得是不是騎機車來偷的，大台的機器有5、6公斤，有7台，用布袋裝也裝不下去等語（見原審卷第107、108頁）；而依卷附翻拍照片，亦無顯示（或無法確認）涉案機車有攜帶大型物品之情形。則被害人張良堆前開遭竊之儀器、財物，是否確為歹徒騎乘懸掛「020-BKS」號車牌之重型機車所竊，亦非無疑。
㈤綜上，被告是否確有於101年9月12日上午5時左右至「領航
隱形眼鏡行」竊盜之事實，仍屬可議，既尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為事實之程度，基於前揭無罪推定、罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定。
五、綜上所述，此部分依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，自不足以證明被告有公訴人前揭所指之竊盜犯行，此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認此部分不能證明被告犯罪，原審經詳細審理後，就此部分本於同上理由，對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：證人蔡明學指認之翻拍照片，固然僅有騎乘機車背影之畫面，然其為被告之子，係與被指認人即被告有相當熟識且有長期接觸之人，原審未考量證人蔡明學與被告間為熟識親友、應無故意誣攀之經驗法則，遽以「照片僅呈現騎乘者背影」、「難以外觀、機車型式鎖定騎乘者為何人」而為被告有利之認定，實有違背經驗論理法則；又證人蔡明學於警詢、偵查中指認及證述，顯與監視器畫面及證人 劉亦韋 、陳道源等其他客觀補強事證相符，而其於審理中迴護至親即被告之證述，本有其不純正之動機，應無可信之處；證人即警員劉亦韋、陳道源均證述：證人蔡明學先辯稱眼鏡來源係「偉偉」交付，藉以誤導辦案發現真實，待警察帶同證人查證無此「偉偉」之人後，證人始坦認先前說謊且眼鏡為其父即被告所攜回家中等情，此等證人之證述，在在足以反應證人於審理中有充足迴護被告之動機，且從反面觀，倘證人於警察初詢時未先推諉予不存在之「偉偉」之人，卻在詢問之初即大義滅親舉發父親即被告竊盜之罪行，反與常情相違；經本院傳喚證人即車號000-000號車主楊元鍠，其到庭具結證稱：車號000-000機車是我父親買的，他96年還是97年過世後就沒有再騎，車子都停在我們家後面巷子，已經報廢不能騎了，後來環保局寄單子來，說車子被拖走，我去問里長，說車子有牌，為什麼還要拖走，他說車子被拖走前車牌就已經不見了，我不知道車牌遺失或被竊，後來我有去報遺失，我本身都是開車，並沒有騎機車，翻拍照片中騎車的人不是我，我不認識被告等語（見本院卷第73、74、78頁）；另依卷附資料，並無證據顯示證人楊元鍠所有020-BKS號機車之車牌係遭被告所竊。檢察官上訴，仍依監視錄影畫面及原有證據認被告涉犯竊盜罪嫌，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持被告此部分無罪之判決，是本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國103年4月8日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國103年4月8日