裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3696號刑事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3696號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○
（現於臺灣基隆監獄執行）選任辯護人 黃俊六 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第548號，中華民國98年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4953號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷。
乙○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之帳單壹紙沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國九十七年四月至五月間某日，在其臺北縣○○鎮○○路○段二百五十一號住處內，販賣一小 包愷 他命（數量不詳，但應屬量微）給甲○○（綽號 漢堡 ）施用，並當場收受價金新台幣八百元。嗣於九十七年九月二十五日晚間九時三十分許，為警持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票在其上開住處搜索，並於乙○房間內扣得其所有之毒品交易之帳單一紙，及與本案無關施用毒品使用分裝愷他命之分裝勺二支、分裝袋六十只及子彈一顆（所涉非法持有子彈罪部分，業經原審法院另案判決確定）。
二、案經臺北縣政府 瑞芳 分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。經查：証人甲○○於警詢中之證述，其中經本判決引為不利被告之供述部分，雖與其等嗣後於審判中所為之陳述不符，惟本院審酌証人甲○○於警詢中之證述係本於其親自參與及所見所聞而為之陳述，且於筆錄製作完成經其親閱內容，並確認無訛後，始簽名按捺指印，設若其間確有違背其自由意思之情事時，衡情其應可請求更正或拒絕簽名，又証人甲○○之警詢錄音帶，經原審法官於98年7月16日勘驗結果，認其警詢筆錄所載內容均與其供述相符，警詢筆錄無非出於任意性之情事（見後述理由貳、一、㈡），足見其於警詢中所為不利被告之供述，應無違背其等意思或違法取供之情形，而具有可信之特別情況至明，且前開陳述亦足以佐証被告是否成立本件犯罪，而為証明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，証人甲○○於警詢中所為之證述，自得為証據，被告辯稱証人甲○○之警詢筆錄屬於被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無証據能力等語，應不足採，併此敘明。
二、另按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。經查，證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結在案，而被告於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本院審理時，被告之辯護人業已針對該等證人於偵查中所為陳述，對其等分別行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對該證人詰問或與之對質為辯。再者，就該等證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，證人於陳述前業經具結，已足以擔保其陳述之真實性，且檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，復查無檢察官偵查中有其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人於偵查中所為之證述當有證據能力，而可採為本件之證據使用，被告及其辯護人主張證人甲○○偵查中所為之陳述無證據能力 云云 ，自容無足取。
三、被告之選任辯護人於本院爭執扣案之證物係警方「另案附帶扣押」，不符合刑事訴訟法第152條正當法律程序之要求，該扣押程序違法，故所扣押之物應排除其證據能力。按搜索之目的，在於扣押，為彰顯正當法律程序之要求，除法定情況急迫容許無票搜索外，刑事訴訟法第128條第1項第2款明定，搜索票應記載應扣押之物，以制限得實施扣押之標的物，並於同法第137條明定，所謂「本案附帶扣押」準用第131條第3項陳報、報告及撤銷之事後審查機制，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，雖得扣押，但須事後陳報、報告，由法院為事後審查。同理，同法第152條所定「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，此即學者所謂「另案附帶扣押」之情形，鑒於亦屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜括之疑義，案件遇有司法警察機關實施「另案附帶扣押」時，法院自應依職權審視個案之具體情節，依扣押物之性質以及有無扣押之必要，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性（最高法院98年度台上字第786號判決意旨參照）。查本案係臺北縣政府警察局瑞芳分局以案外人 簡佳宏 （被告乙○之兄）涉犯毒品危害防制條例案件為由，聲請臺灣基隆地方法院核發搜索票對其身體、住處（臺北縣○○鎮○○路○段○○○號）、使用之車輛實施搜索，搜索票上應扣押之物並記載查扣有關違反毒品危害防制條例等相關物證，經法院法官核准後，員警於97年9月25日晚上9時許出示搜索票至上址進行搜索，並於簡佳宏及乙○居住之臥室內查扣被告乙○所有之帳單1紙、分裝愷他命用之分裝勺2支、分裝袋60只及子彈1顆而予以扣押等情，業據證人 簡信德 於警詢及原審審理、證人 李育興 於偵查及原審審理時分別證述明確，並有臺灣基隆地方法院97年度聲搜字第411號搜索票、臺北縣政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可憑，依前開之規定，本案上開扣押之相關物品，顯屬「另案附帶扣押」，殆無疑義。然本案上開扣押之相關物品，係在合法搜索時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民隱私權或財產權，另審酌為警查扣之帳單1紙，為一般販賣毒品者記載毒品交易之紀錄，而同時查扣之分裝勺2支、分裝袋60只，亦係一般販賣毒品案所常見之物，員警於執行搜索程序中，發現被告持有上開物品，懷疑被告涉嫌販賣毒品，而予以扣押，自無違法律之正當性。從而本案扣押物品雖屬另案附帶扣押之物，惟並無不符正當法律程序之要求，自應認為有證據能力。
四、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159條第一項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○對於警方於前開時地執行搜索，當場於住處房間內扣得其所有之帳單、分裝勺2支、分裝袋60個等物之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予甲○○之事實，辯稱：96年夏天某日，在瑞芳火車站偶遇甲○○，他表示沒有錢要借錢，剛好身上有800多元，就把800元借給甲○○，因為記性差，所以才會記在紙上云云。經查：
㈠被告於前揭時地販賣愷他命給甲○○之犯罪事實，業據證人
甲○○於警詢及偵查時證述無訛，於警詢時證稱：我是在97年乙○入獄服刑前2星期至1個月左右某天的晚上10時許，在乙○家的臥室內向乙○買過1次愷他命，當時看到乙○在扣案帳單直接填寫欠他購買毒品愷他命現金800元整，他從房間內小桌子附近拿1小包夾鏈袋裝好的K他命給我，後來過了不到1星期的某天晚上9點多，我主動拿錢800元到他家還他等語（見核退卷第15-16頁）；於偵查中證稱：我綽號漢堡…我想起來了，我有跟乙○購買過毒品，是在乙○入獄前2、3個月，正確日期我忘記了，是在乙○入獄服刑前的一段時間，詳細地點我不記得，因為我以前常跟乙○在一起，應該是在乙○家買的，我是向他買800元的愷他命，我有將錢交給他，他也有給我愷他命，我拿到後就施用等語綦詳（見偵查卷第50、51頁），前後所證向被告購買800元愷他命的經過大致相符，並有被告乙○記載之帳單一紙存卷可查（見偵查卷第23頁），且觀諸上開帳單內容，確實記載有「漢堡800」等文字，亦與證人甲○○前開所證一致；復稽之被告於原審及本院審理時亦坦承帳單所載「漢堡」即是指證人甲○○，「800」是指甲○○積欠之金額，「10克預收1500元」是指其向 阿龍 購買愷他命之交易紀錄等語（見原審卷第158頁、本院卷第65頁反面），衡之證人甲○○與被告間是朋友關係，並無任何怨隙，其應無不良動機故為不利被告之陳述，足認證人甲○○前開證言應與事實相符，可堪採信。再者，證人甲○○就此次向被告購買毒品之時間，前後所述雖有不符，但其於偵查中已明確證稱因時間久遠不能確定正確日期，僅記得是在被告入獄前前2、3個月，是在無其他佐證下，應以其在偵查中業經具結之證言較為可採，而被告入監服刑時間為97年7月21日，故合理推論應係在97年4月至5月間之某日某時為是。
㈡按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或
因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。經查，證人甲○○上開警警詢、偵查證詞，已明確證述係向被告購買價值800元之愷他命，所言交易時間、地點、金額等細節均大致相符，至於所述購買毒品之正確時間究竟是被告入獄前1個月或是2、3個月乙節，雖前後稍有不同，惟就交易對象、地點、金額、數量、毒品種類等關鍵事實所述則均無歧異，應堪信憑，至究係被告入獄前1個月或是2、3個月向被告購買毒品，因時間久遠證人不復記憶，惟其可確定購毒時間是在被告入獄前不久則無二致，尚與經驗法則無違，依上說明，難認證人之證言不可採信。是辯護人辯稱該證人甲○○於警詢、偵查所述不一致，應為不實云云，要難採認。
㈢證人甲○○嗣於原審審理時固改口證稱：我沒有跟被告買
過愷他命，2年前（96年），在往金山靠近乙○住處附近的路上，有向乙○借800元，帳單上記載的並不是我向乙○購買愷他命的款項，警詢是依照員警另外製作的一張紙條內容供述，偵訊時因為檢察官很兇所以才依警詢內容陳述云云。惟查，證人甲○○於警詢、偵訊時所證述向被告購買毒品之情節大致相符，且於偵查中作證時，已明確證稱：警詢筆錄出於任意性（見偵查卷第51頁），未曾提及警察有何不正教導之情事。復經原審當庭勘驗證人甲○○之警詢光碟內容，結果為：「光碟錄音時間41分27秒，經比對光碟錄音及警詢筆錄內容後，其詢問採一問一答方式，詢問語調平和氣順，筆錄中證人甲○○回答之部分，均係出於其自由意志下陳述後，偵查員依其所述之意思表示再繕打於筆錄上〈警詢期間均有間隔適當打字聲〉，未發覺有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方式詢問，亦未發現有中斷、哀嚎、吵鬧、吵雜或照稿答詢等情事，該證人甲○○於97年12月16日在瑞芳警察分局偵查隊所述與其製作之調查筆錄記載內容相符」等情，有原審98年7月16日審判筆錄在卷可佐（見原審卷第154-155頁），並無證人所稱依紙條內容回答之事實；且觀諸證人於偵查時的回答中猶有「我有這樣說嗎？」、「我忘記了」、「我想起來了」等輕鬆之對話，並無有所稱因緊張、害怕而依警詢內容陳述之事實，可見該證人於警詢、偵查中之證述應較為貼近真實，是其於原審審理時指稱，警詢是依照員警另外製作的一張紙條內容供述，偵訊時因為檢察官很兇所以才依警詢內容陳述云云，實屬無稽。況審諸證人甲○○對於其向被告借款800元之過程，前後數次證述歧異，已難採信。其於偵查中證稱：是我跟被告借錢，借錢正確時間我忘記，應該是去年（即97年）3、4月，我去他家跟他借的，借800元，需要生活費，後來有還他，過1、2個月有還他云云（見偵查卷第50-51頁）；復於原審審理時先證稱：
⑴我有欠被告800元，應該是2年前（即96年）借的，確切時間想不起來，是在瑞芳往金山路上跟被告借800元，之後過一星期的晚上，也是96年，我把800元還給被告（見原審卷第139-140頁）；⑵復改稱：還錢給被告時間，在被告入獄前（即97年7月21日之前），差不多1個月，在瑞芳路上還錢（見原審卷第145頁）。⑶經檢察官質疑何以其前後證述不同時，又改稱：偵查中說借錢時間是去年3、4月，時間我搞錯了，借錢的地點應該是在被告家附近，我不記得是在被告家或是被告家附近云云（原審卷第145-146頁）。故證人甲○○嗣於原審審理時反覆其詞，且改稱是向被告借款800元，未向被告購得愷他命云云，自與事實不符，不可採信。
㈣再者，被告就扣案之帳單上記載究竟何意，於警詢時先供
認：我有欠他們錢，…「漢堡」…這些人我都有欠他們錢，每個人都欠幾千元左右，我自己有寫下了，警方提示之上述帳單是我寫的，帳單內容記載我欠他們錢，慢慢還他們寫的，阿拉伯數字部分是我欠的金額云云（偵查卷第7頁），繼於偵查時供稱：帳單是我欠人家錢寫的，「漢堡」是甲○○，他住瑞芳的東和里明燈路云云（偵卷第24頁）；另於偵查中供稱：帳單上面寫「漢堡，800」我忘記是我欠他錢，還是他欠我錢云云（見偵查卷第56頁），再於原審審理時供稱：因為我記性比較差，所以寫在紙上，漢堡也有向我借錢，在96年夏天，在瑞芳火車站明燈路上和甲○○偶遇時向我借800元，後來甲○○沒有還錢云云（見原審卷第30頁），前後供述已有不一致之情形，且依帳單上之記載方式，均只記載綽號、金額，並未區分是「欠他人錢」或「他人欠錢」，被告又自承因記性差方為此記載，然以此帳單記載方式，又無法判別各筆之性質，究為債權或是負債？實與常情有違。況其所謂借款之說，核與證人甲○○前揭證述情節相違，又無其他證據足以證明，要屬空言，已難置信。
㈤按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告既販賣前 揭愷 他命給證人甲○○，並向其收取現金800元，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑。
㈥綜上所述，足徵被告確有上述販賣愷他命之事實，其所辯
復無足取，是以本件事證以臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠新舊法比較適用
⒈行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪
刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
⒉按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者
，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。⒊按毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因新法並未較有利於被告，且被告並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故此部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，附此敘明。㈡ 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列
管之第三級毒品，依法不得販賣。核被告前開所為，係犯「修正前」毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（95年度台上字第5252號、96年台上字第727號判決意旨參照）。是被告持有第三級毒品之行為，不構成犯罪。又被告因年輕識淺而觸犯重罪，且因本身有施用愷他命之習癮而持有毒品，僅因吸毒者友儕間為求互通有無而有償轉讓始為本次販毒行為，並非組織性、常態性之犯罪，其販賣之第三級毒品愷他命僅有1小袋，價格僅為800元，價量非鉅，其犯罪之情狀非重，客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之情形，本院認被告所犯販賣第三級毒品部分，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，原審未及比較適用，尚有未洽。㈡「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（95年度台上字第5252號）」，原判決之理由欄記載「其持有第三級毒品K他命之低度行為，應為販賣第三級毒品K他命之高度行為所吸收，不另論罪」，亦有未洽。被告就上開部分提起上訴，猶執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告年僅22歲，身體健壯，不思循正當途徑賺取所需，明知愷他命戕害身心非輕，販毒行為更危及社會秩序，竟為牟利，漠視毒品之危害性，而為本案犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，甚屬不當，且犯後否認犯罪，惡性非輕，兼衡其犯罪所得有限、犯罪動機、目的、手法、智識程度不高、家庭經濟狀況等一切情狀，酌情量處有期徒刑貳年捌月，以資懲儆。
四、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件扣案之帳單一紙，為被告所有，且供販賣毒品愷他命記帳所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告販賣毒品犯罪所得800元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至於包裝袋60只、分裝勺2支，係被告施用毒品愷他命所用之物，業據被告供陳在卷，復無證據足認供本件犯罪所用，爰不宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○於97年3月中旬某日，在臺北縣瑞芳鎮戰神網咖，以400元之代價，販賣第三級毒品愷他命1小包予 陳暐諠 （綽號ㄚ仙）；又於翌日，在上開處所，以相同價格販賣第三級毒品愷他命1小包予陳暐諠，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是我國最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴人認被告涉犯上開罪名，無非係以證人陳暐諠於警詢之證述、證人李育興偵訊證述及證人陳暐諠之警詢內容勘驗筆錄、扣案帳單上記載「ㄚ仙」1000+800」（800遭塗銷）等為憑，資為認定被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命給陳暐諠之證據。
四、訊據被告矢口否認有販賣第三級毒品愷他命給陳暐諠之犯行，辯稱：曾經和陳暐諠在瑞芳戰神網咖內不經意碰面，96年夏天的某日，在戰神網咖內，陳暐諠表示沒有錢吃飯，向伊借1,000元，因為伊記性不好，所以才記在紙條內，陳暐諠曾經要先還伊800元，伊不要，要陳暐諠一次還清1,000元，所以紙條內有記800，又加以塗銷，並不沒有販賣K他命給陳暐諠等語。
五、經查：㈠證人陳暐諠固曾於警詢時證稱：我與被告從幼稚園就認識
，是同村的友人。我在97年3月中旬某日，在瑞芳戰神網咖外，以欠乙○400元之方式，向乙○購買第三級毒品K他命1小包，隔天，又在戰神網咖外，以欠乙○400元的方式，向乙○買毒品K他命云云（見核退偵卷第12-14頁），但嗣於偵查及原審審理時均已改稱：警詢內容不實，剛開始還沒有錄音前，警察李育興拿一張紙給我看，問ㄚ仙是誰，我回答是我，又問我紙條上1000+800（800遭塗銷）是怎麼來的，我說是跟乙○借錢，警察有無問我是不是有跟乙○買K他命，我說沒有，警察口氣很凶，說已經有人指認乙○，叫我老實說，要不然要帶我去小房間，我一緊張，也害怕被打，就說有向乙○買K他命，事實上我沒有向乙○買過K他命，警察並沒有說不咬他販賣會怎樣云云（見偵卷第33-35頁、原審卷第62-66頁），前後不一其詞，已非無瑕疵可指。則證人陳暐諠證述內容之真實性容有疑慮，自難遽為不利被告之認定。
㈡又扣案帳單上雖記載「ㄚ仙、1000+800」（800遭塗銷）
等文字，然依被告所辯：係96年間陳暐諠向伊借1,000元，後來陳暐諠要先還800元，伊不要，要陳暐諠一次還清1,000元，所以紙條內有記800，又加以塗銷云云，雖與證人陳暐諠所證：前後有欠乙○1,800元，後來先還800元、乙○入獄後託 阿順 討債，有還1,000元等情並不一致，但亦不足據此推定證人陳暐諠有向被告購買愷他命之事實。況且渠等一致供稱扣案帳單上記載之「1000+800」（800遭塗銷）係借款明細，與毒品無關，自難逕認上開數字之記載係毒品交易明細；參以扣案帳單上各筆紀錄既非被告同一時間之記載，而係分次所為，其分次記載時之意思表示是否同一難以認定，本應逐次依被告記載時之意思而為認定，自難僅以帳單上亦記載「漢堡800」與甲○○於警詢、偵訊時所稱曾向被告購買800元之毒品愷他命而欠款之詞相符，即遽認「ㄚ仙、1000+800」之記載亦與本件販賣毒品有關。公訴人僅憑證人陳暐諠上開前後不一有瑕疵之證詞及內容不明確之帳單，遽認被告確有販賣愷他命給證人陳暐諠之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行。是此部分自屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
六、原審因認上述部分不能證明被告犯罪，對被告諭知無罪判決，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠該帳單記載內容意義為何，被告前後供述不依，所辯顯不足採，被告上開犯行，業據證人陳暐諠於警詢證述明確，並有扣案之帳單可佐，被告確有販賣愷他命予證人陳暐諠。㈡原判決雖認證人陳暐諠警詢證述未經具結，內容與偵查審理所證不一，而無證據能力，惟證人陳暐諠於警詢時就被告之犯行已指證綦詳，於偵訊及法院作證時，則翻異前詞，符合刑事訴訟法第159條之2規定，況證人陳暐諠警詢之證述，經勘驗結果是出於任意性，並經證人李育興詰證屬實，足認其警詢筆錄有證據能力。原審之認定，尚有違誤云云。然查：公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。販賣毒品行為固有交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難，惟法院不得因此放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持。尤其數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。被告此部分犯行，依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告確有販賣愷他命給證人陳暐諠之犯行，均有如上述。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國98年11月10日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。