裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第548號刑事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第548號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告己○
（另案於臺灣基隆監獄執行中）選任辯護人 林月雪 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4953號），本院判決如下：
主文己○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之帳單壹紙、販毒所得新臺幣捌佰元均沒收之，如新台幣捌佰元全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、己○明知K他命（愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得擅自販賣，竟分別基於販賣第三級毒品之犯意，而於民國97年4、5月間某日，在其臺北縣○○鎮○○路○段○○○號住處內，以新臺幣（下同）800元之代價販賣K他命1小包予丙○○（綽號漢堡）。嗣於97年9月25日晚間9時30分許，為警持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票在其上開住處搜索而查獲，並扣得紀錄丙○○等人毒品交易之帳單1紙，及與本案無關施用毒品使用分裝K他命之分裝勺2支、分裝袋60只、與子彈1顆（所涉持有子彈罪，另經本院判決確定）。
二、案經臺北縣政府 瑞芳 分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據，即「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之
2、第159條之5分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。經查：
㈠證人丁○○於警詢中向司法警察所為之陳述，未經具結擔保
，且內容與其於檢察官偵查中或本院審理中之所證不一，依前開規定，應無證據能力。
㈡證人丙○○於警詢中向司法警察所為之陳述，雖未經具結擔
保，然內容與其於檢察官偵查中所證相若，據此逆推，已可見供述者即證人丙○○應係本於真意始為如警詢筆錄所載之供述；兼之本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，本院審酌其作成之情況例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
㈢證人丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述：本院細
稽上開證人於偵查中之所證，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述。此有檢察官歷次訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
二、非供述證據，即關於本案搜索後扣案之證物：按刑事訴訟法第152條明定：「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」。查，本案係臺北縣政府警察局瑞芳分局以案外人 簡佳宏 （被告己○之兄）涉犯毒品危害防制條例案件為由，聲請本院核發搜索票搜索臺北縣○○鎮○○路○段○○○號住處，經本院法官核准後，員警於97年9月25日晚上9時許，經出示搜索票予其父戊○○閱覽後入內進行搜索，發現己○居住之臥室內有紀錄毒品交易之帳單1紙、施用毒品使用分裝K他命用之分裝勺2支、分裝袋60只及子彈1顆（以上3項與本案無關）而予以扣押等情，業據證人戊○○於警詢、本院審理時；證人甲○○於偵查及本院審理時俱證述明確，並有本院97年度聲搜字第411號搜索票、臺北縣政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可憑，依前開之規定，員警得就另案己○涉嫌毒品之案件發現應予扣押之物而加以扣押，並無違法搜索之事實，上開扣押物亦屬員警依法扣得之證物，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告己○矢口否認有販賣K他命予丙○○之事實，辯稱：「96年夏天某日，在瑞芳火車站偶遇丙○○，他表示沒有錢要借錢，剛好身上有800多元，就把800元借給丙○○，因為記性差，所以才會記在紙上。」云云。經查：㈠被告上開販賣K他命給丙○○之事實，業據證人丙○○於警詢時證稱：「我是在97年己○入獄服刑前2星期至1個月左右某天的晚上10時許，在己○家的臥室內向己○買過1次K他命，當時看到己○在扣案帳單直接填寫欠他購買毒品K他命現金800元整，他從房間內小桌子附近拿1小包夾鏈袋裝好的K他命給我，後來過了不到1星期的某天晚上9點多，我主動拿錢800元到他家還他。」等語、於偵查時證稱：「在97年己○入獄前某日，正確日期不記得了，因為常跟己○在一起，所以正確地點也忘記了，應該是在己○家裡，有向己○買800元的K他命，我將錢交給他，他也有給我K他命，我拿到以後就施用那些K他命，扣案帳單上記載800，究竟是買K他命的錢，還是借的錢，我真的忘記了。」等語，前後所證向被告購買800元K他命的經過大致相符，且依扣案帳單上確實記載「漢堡800」等字，亦與證人丙○○前開所證一致，堪認前開證言屬實。至於證人於本院審理時改稱：「2年前（96年），在往金山靠近己○住處附近的路上，有向己○借800元，帳單上記載的並不是我向己○購買K他命的款項，警詢是依照員警另外製作的一張紙條內容供述，偵訊時因為檢察官很兇所以才依警詢內容陳述。」云云，然經本院當庭勘驗證人丙○○之警詢光碟結果，「光碟錄音時間41分27秒，經比對光碟錄音及警詢筆錄內容後，其詢問採一問一答方式，詢問語調平和氣順，筆錄中證人丙○○回答之部分，均係出於其自由意志下陳述後，偵查員依其所述之意思表示再繕打於筆錄上〈警詢期間均有間隔適當打字聲〉，未發覺有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方式詢問，亦未發現有中斷、哀嚎、吵鬧、吵雜或照稿答詢等情事。該證人丙○○於97年12月16日在瑞芳警察分局偵查隊所述與其製作之調查筆錄記載內容相符」等情，有本院98年7月16日審判筆錄在卷可佐，並無證人所稱依紙條內容回答之事實；且觀諸證人於偵查時的回答中猶有「我有這樣說嗎？」、「我忘記了」、「我想起來了」等輕鬆應付之對話，豈有所稱因緊張、害怕而依警詢內容陳述之事實，故證人於本院審理時之前開證詞應屬事後迴護被告之詞，不足採信。㈡綜上，被告販賣第三級毒品K他命予證人丙○○之事證明確，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品K他命之低度行為，應為販賣第三級毒品K他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其販賣之第三級毒品K他命僅有1小袋，價格僅有800元，價量非鉅，然法定最低度刑係5年以上有期徒刑，顯有情輕法重，可堪憫恕之處，就此罪爰依刑法第59條規定酌減其刑。審酌被告有施用毒品前科，猶不知悔改，而施用毒品乃戕害自身健康之行為，與他人無涉，但販賣毒品與他人，即有使毒品擴散情形，實應嚴予非難，復參酌渠犯罪之動機、目的、所受之剌激、手段、品行、智識程度、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」查，扣案之帳單壹張，為被告所有供販賣毒品K他命記帳所用之物，被告販賣第三級毒品K他命予丙○○，取得販毒款800元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均應諭知沒收，又該筆犯罪所得並未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於包裝袋60只、分裝勺2支，均係被告施用毒品K他命所用之物，與販賣毒品K他命無涉，自不得為沒收之諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告己○於㈠於97年3月中旬某日，在臺北縣瑞芳鎮戰神網咖，以400元之代價，販賣第三級毒品K他命1小包予丁○○（綽號ㄚ仙）；㈡又於翌日，在上開處所，以相同價格販賣第三級毒品K他命1小包予丁○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字86號、70年度臺上字第2368號、76年度臺上字第4986號判決意旨參照）。徵諸被告無自證己罪之義務，則其更無自證無罪之義務，此乃法理之所當然。尤以情況證據（間接證據）斷罪時，更須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年臺上字第67號判例意旨參照）。
三、公訴人係以證人丁○○於警詢之證述、證人甲○○偵訊證述及證人丁○○之警詢內容勘驗筆錄、扣案帳單上記載「ㄚ仙」1000+800」（800遭塗銷）等為憑，資為認定被告涉嫌販賣第三級毒品K他命給丁○○之證據。
四、訊據被告矢口否認有販賣第三級毒品K他命給丁○○之犯行，辯稱：曾經和丁○○在瑞芳戰神網咖內不經意碰面，96年夏天的某日，在戰神網咖內，丁○○表示沒有錢吃飯，向伊借1,000元，因為伊記性不好，所以才記在紙條內，丁○○曾經要先還伊800元，伊不要，要丁○○一次還清1,000元，所以紙條內有記800，又加以塗銷，並不沒有販賣K他命給丁○○等語。
五、經查：㈠證人丁○○固曾於警詢時證稱：我與被告從幼稚園就認識，
是同村的友人。我在97年3月中旬某日，在瑞芳戰神網咖外，以欠己○400元之方式，向己○購買第三級毒品K他命1小包，隔天，又在戰神網咖外，以欠己○400元的方式，向己○買毒品K他命云云，然證人丁○○之前開警詢筆錄既無證據能力，自不因經證人即承辦員警甲○○於偵查及本院審理時到院證稱：證人丁○○於警詢所言均是出於自由意識下所為之陳述，員警並無脅迫情形等語，及臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官於98年4月16日就證人丁○○之警詢光碟與筆錄記載之內容相符等情，而得為證據，合先敘明。至於證人丁○○於偵訊及本院審理時均證稱：「警詢內容不實。剛開始還沒有錄音前，警察甲○○拿一張紙給我看，問ㄚ仙是誰，我回答是我，又問我紙條上1000+800（800遭塗銷）是怎麼來的，我說是跟己○借錢，警察有無問我是不是有跟己○買K他命，我說沒有，警察口氣很凶，說已經有人指認己○，叫我老實說，要不然要帶我去小房間，我一緊張，也害怕被打，就說有向己○買K他命，事實上我沒有向己○買過K他命。警察並沒有說不咬他販賣會怎樣。」等語在卷，顯然證人丁○○於偵查及本院審理時均未證述曾向己○購買過K他命等情，本院自難僅憑證人丁○○於警詢時不具證據能力之陳述，驟認被告有販賣K他命予丁○○之犯行。
㈡扣案帳單上雖記載ㄚ仙、1000+800（800遭塗銷）等文字，
然依被告所辯：係96年間丁○○向伊借1,000元，後來丁○○要先還800元，伊不要，要丁○○一次還清1,000元，所以紙條內有記800，又加以塗銷云云，雖與證人丁○○所證：
前後有欠己○1,800元，後來先還800元、己○入獄後託 阿順 討債，有還1,000元等情並不一致，然渠等均一致供稱扣案帳單上記載之1000+800（800遭塗銷）係借款明細，與毒品無關，自難推認上開數字之記載係毒品交易明細；況且帳單既非被告同一時間之記載，而係分次所為，其分次記載時之意思表示是否同一難以認定，本應逐次依被告記載時之意思而為認定，自難僅以帳單上亦記載「漢堡800」與丙○○於警詢、偵訊時所稱曾向被告購買800元之毒品K他命而欠款之詞相符，且帳單上記載「10克預收1500」之文義，即遽認被告有販賣K他命予證人丁○○之犯行。
㈢按公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之
舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程式調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。茲起訴意旨雖認被告另涉販賣第三級毒品K他命予丁○○之罪嫌，然公訴人除前揭顯有瑕疵之證人丁○○警詢之證述及文意尚未臻明確之帳單記載外，未能提出或指出其他足可證明此部分犯行之直接或間接證據，亦未指出足可證明之適當方法，則基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自應認為此部分起訴之事實，尚屬不能證明，而應就此為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官何怡穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月21日
書記官鄭梅君附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。