裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1042號刑事判決
裁判日期：民國102年01月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1042號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告施國雄上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第25088號），本院判決如下：
主文甲○○犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號「淶淶美容院」之負責人，其因該美容院原本所從事之按摩服務生意不佳，竟基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國101年8月30日，與其所僱用之成年女子 康絲淇 商議，言明由康絲淇與來店消費之不特定男客從事俗稱「全套」之性交易行為（即性器官接合之性交行為），藉以增加店內收入，雙方並約定康絲淇與男客從事「全套」性交易時，男客需支付新臺幣（下同）2000元之代價，而其中600元由甲○○取得，其餘1400元則歸康絲淇所有。嗣於同日夜間8時35分許，適有員警乙○○與替代役男 巫建緯 喬裝顧客前來消費，甲○○即主動媒介乙○○以前揭代價與康絲淇從事「全套」性交易，經乙○○假意允諾後，甲○○即帶領乙○○進入店內，並容留康絲淇與乙○○在「淶淶美容院」2樓房間內從事性交行為。嗣於康絲淇甫脫衣之際，乙○○旋表明身分，並通知其他警方人員前來協助查察，復扣得康絲淇所有、趁機丟棄在「淶淶美容院」2樓其他房間之保險套
1個，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、被告甲○○於本院101年12月10日之準備程序中雖辯稱：案發當天晚上9點多，伊被警察帶到派出所後，直到翌日凌晨零時許才開始製作筆錄，而製作筆錄之前，警方人員有跟伊說，要伊最好配合，否則要讓伊的店開不下去，伊因而配合警方的詢問，為「伊是查獲當天才開始從事性交易」、「小姐從事性交易的2000元收入，伊可以從中拿取600元」等不實陳述。伊不知道是哪個警察恐嚇伊，只知道不是替代役男，而是去現場的3名員警其中1名云云（見本院2卷第23頁背面），而主張其於警詢中之自白不具任意性。惟查，依證人即案發當日到場查獲本案之警方人員乙○○、丙○○、丁○○於本院審理中所證，渠等均一致證述未有任何員警要求被告應如何製作警詢筆錄（見本院2卷第43至45頁），是被告所言顯與上開3名證人之證詞不符，則被告前揭所辯是否屬實？已非無疑。再者，被告於本院101年11月13日之準備程序中，雖亦主張其於警詢中之自白與事實不符，然其當時係辯稱：警方人員是於製作筆錄的過程中，教導伊如何陳述，但警方人員並未以不法方法要求伊為一定的陳述，只是叫伊要配合，伊想說警方沒什麼證據，無法定伊的罪，所以就配合警方云云（見本院1卷第24至26頁）；嗣於本院102年
1月16日之審判程序中，則又陳稱：查獲當天，伊到派出所之後，警方人員並沒有做強迫伊的事情等語（見本院2卷第48頁）。從而，被告於本院101年12月10日準備程序中辯稱其有遭員警恐嚇云云，顯與其於本院101年11月13日準備程序、102年1月16日審判程序之供述內容矛盾，益徵被告辯稱其警詢自白不具任意性云云，應與事實不相符合。此外，經本院勘驗被告警詢錄音光碟結果，被告在製作警詢筆錄過程中，於警方人員向其表示其因涉嫌媒介「全套」性交易而為警查獲時，被告主動打斷警方人員問話，陳稱其僅有介紹、沒有交易（見本院2卷第17頁）；而於警方人員表示據證人康絲淇所言，「淶淶美容院」從事「全套」性交易的代價係2000元，詢問被告是否屬實時，被告又主動向警方人員強調「以前還沒有做」、「今天才開始」（見本院2卷第17頁背面）；嗣於警方人員詢問被告「『全套』性交易是否是男性將性器官插入女性性器官互相摩擦直到男性射精」時，被告僅陳稱「『全套』就是小姐跟客人之間做愛做的事情」，並於警方人員再三向其確認其所謂「全套」、「做愛做的事」是否即是指「男性將性器官插入女性性器官互相摩擦直到男性射精」時，其均未肯認警方人員之提問內容，嗣並表示其就此問題不願回答（見本院2卷第19頁）；之後被告又要求製作警詢筆錄之員警，將本件係警方人員先喬裝顧客前往，嗣方臨檢查獲之過程記明筆錄（見本院2卷第20頁）。則由前揭諸情以觀，被告於製作警詢筆錄時，顯未任意附和警方提問內容而回答，且能依其自由意思而為陳述，足證被告於本院101年12月10日準備程序中所辯，純係事後卸責之詞，無從予以採信，其於警詢中之自白，應具任意性而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之
1第2項規定甚明。本件證人康絲淇、乙○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，且綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事。又前揭證據經本院提示後，檢察官及被告對上開陳述之證據能力均不爭執，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應具有證據能力。
三、本案卷內所存之蒐證光碟、現場蒐證相片，均係利用機械力攝錄聲音、畫面後，再將該等聲音、畫面予以客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。而上開蒐證光碟、現場蒐證相片既與被告本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具有證據能力。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官及被告於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之
5之規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其係「淶淶美容院」之負責人，且於101年8月30日夜間8時35分許，員警乙○○及替代役男巫建緯喬裝顧客至「淶淶美容院」時，其有向渠等介紹「全套」服務，嗣並帶領乙○○進入「淶淶美容院」店內，而由康絲淇在「淶淶美容院」2樓房間為乙○○服務等事實，然矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊所稱的「全套」，是指全身按摩的意思，且兼指店內小姐會從事腳底按摩，並非指性交易云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢中自承：「淶淶美容院」是伊所經營，該店原本從事美容按摩的業務，但因為生意不好，所以查獲當天才向店內小姐康絲淇表示要嘗試做「全套」服務，費用是2000元，由康絲淇取得其中1400元，伊則獲得600元。而警方人員所喬裝的顧客於查獲當日到「淶淶美容院」時，伊有向警方人員介紹店內的消費方式，並提到消費時間為90分鐘，從事按摩與「全套」服務，代價是2000元，之後也是由伊帶警方人員到店內2樓進行交易。而伊所謂的「全套」，就是小姐跟客人之間「做愛做的事情」等語（見警卷第2至6頁、本院2卷第16頁背面至第23頁），及於101年9月14日之偵訊中供稱：伊因為生意不好，所以查獲當天才想到要做性交易。而「淶淶美容院」向客人的收費，如果是純按摩的話，代價是1000元，而「全套」交易的話，則預定收2000元，小姐拿1400元，而伊拿600元等語（見偵卷第18、19頁、本院2卷第23頁背面至第27頁）明確，核與證人康絲淇於警詢及偵訊中（見警卷第7至10頁、偵卷第20、21頁）、證人乙○○於偵訊及本院審理中（見偵卷第21、22頁、本院2卷第43、44頁）之證述情節相符，並有本件扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第13至15頁）、現場蒐證相片（見警卷第21至23頁）、證人乙○○及替代役男巫建緯喬裝顧客前往「淶淶美容院」時拍攝之蒐證光碟暨證人乙○○就該蒐證光碟所製作之對話譯文（見偵卷第35頁）在卷可稽，自堪予以認定。
（二）被告嗣雖翻異前詞，改口辯稱如前，然查，被告於101年
8月31日接受偵訊時，即已否認其有警方所移送之犯行，惟其當時係以「未與小姐朋分性交易之收益」置辯，並未提及其所謂之「全套」係指全身按摩兼腳底按摩（見偵卷第5、6頁）；嗣被告於101年9月14日接受偵訊時，亦否認其有警方所移送之犯行，然其當時係辯稱其不知道證人康絲淇要與警方人員從事性交易、是否從事性交易係由康絲淇主導云云，亦未表示其所謂之「全套」係指全身按摩兼腳底按摩（見偵卷第18、19頁、本院2卷第23頁背面至第27頁）。準此，被告於先後2次偵訊中，既已執詞否認犯行，則其於101年8月30日夜間8時35分許，向乙○○、巫建緯所稱之「全套」，若果係指全身按摩兼腳底按摩，其當於該2次偵訊中執此置辯，向檢察官陳明其根本未介紹他人從事性交易，豈會全然未提及此節？已徵被告於本院審理中所為前揭辯解，實屬有違常理，難以採信。
再者，依據證人乙○○製作之對話譯文，被告與證人乙○○於案發當時，有如下之對話：「乙○○：老闆你們這邊怎樣算？」、「被告：看你怎樣做？看你是要做90分還是40分？」、「乙○○：有做90分及40分喔！是有怎樣分別？」、「被告：90分2000元抓龍兼做全套，40分就是無做全套」（見偵卷第35頁）。則被告於上開對話過程中，既明白提及2000元之交易，其服務內容係按摩「兼」做「全套」，即足證明其所謂之「全套」服務，與按摩實屬2事，堪認被告於本院審理中所辯，純係事後卸責之詞，委無可採，其於案發當時所介紹及提供場所以從事之「全套」交易，當如其於警詢中所言，乃係店內小姐與顧客「做愛做的事情」（即時下代稱「做愛」、「性交」之用語）。
（三）被告於本院審理中，雖另辯稱：案發當時，警方喬裝顧客前來的人有2個，而店內僅有康絲淇1名女子，不可能從事性交易；又「淶淶美容院」2樓係開放空間，康絲淇亦無可能在該處脫衣進行性交易云云。查本件案發當時，員警乙○○係與替代役男巫建緯喬裝顧客至「淶淶美容院」消費，且警方嗣後在該處所查獲之受僱女子，亦確僅有康絲淇1人，固如前述。然觀諸前揭對話譯文，被告於案發當時，有向乙○○陳稱「淶淶美容院」內有排班制度（見偵卷第35頁），則該店實際受僱從事按摩或「全套」性交易之女子是否僅有康絲淇1人？即非無疑。況於顧客有2人之情形下，縱顧客係要進行按摩消費，康絲淇亦無法同時為2名顧客服務，與進行「全套」性交易之情形並無不同，是即令「淶淶美容院」當時僅有康絲淇1名受僱女子，亦當會以先後輪流之方式為顧客服務。因此，尚無從以「警方有2人喬裝顧客前來消費，而本件僅查獲康絲淇1名受僱女子」乙情，為何有利於被告之認定。另觀諸卷附現場查獲相片，「淶淶美容院」2樓房間有予以隔間，並均設有拉門（見警卷第22頁），而此節亦為被告所不否認（見本院2卷第48頁）。準此，只要將「淶淶美容院」2樓房間之拉門拉上，該等房間即非屬開放空間，從而，被告辯稱：「淶淶美容院」2樓係開放空間，康絲淇不可能在該處脫衣進行性交易云云，亦屬無從採認。
（四）證人康絲淇於101年9月14日接受檢察官偵訊時固證述：案發當天，被告雖有與伊商量要從事「全套」性交易，但伊還沒向被告表示同意與否，所以被告並不知道伊要與員警喬裝的客人從事性交易云云（見偵卷第20、21頁）。然被告於案發當天，既已與證人康絲淇商議要開始在「淶淶美容院」內提供「全套」性交易服務，且嗣於員警乙○○及替代役男巫建緯喬裝顧客前往「淶淶美容院」消費時，又向渠等介紹「全套」性交易之時間、代價及服務項目；且乙○○當場表示要從事2000元之「全套」性交易後，被告又向乙○○陳稱「你真好運，有個剛下海的，不是剛下海的不用錢」，並帶同乙○○進入店內進行交易（見偵卷第35頁之對話譯文）。顯見康絲淇與警方喬裝之顧客欲從事「全套」性交易乙事，乃係被告從中媒介並提供場所而為，被告又豈會不知悉康絲淇要與員警喬裝之顧客從事「全套」性交易。因此，證人康絲淇於偵訊中之上開證詞，顯係附和被告於同日接受偵訊時所為辯解內容之不實陳述，無從以之為何有利於被告之認定。
（五）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，足堪認定。
二、按刑法第231條第1項之圖利引誘、容留、媒介性交或猥褻罪，係因應妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫及社會風氣敗壞而予規範。而細繹該法條之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限（最高法院95年度台上字第5657號判決意旨參照）。本件證人康絲淇雖尚未與他人發生性交行為，且被告亦未取得約定之600元收益，惟被告既基於營利之意圖，而媒介、容留證人康絲淇與員警乙○○喬裝之顧客欲進行性交行為，依據前揭說明，自無礙於被告犯行之成立。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告圖利媒介性交之低度行為，為其圖利容留性交之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處，且犯後未能坦承犯行，態度難認良好，然念被告所經營之「淶淶美容院」規模非大，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。扣案之保險套1個，雖應係預備供證人康絲淇從事性交行為所用之物，然該物品係證人康絲淇所有，業據其於警詢中陳明在卷（見警卷第
8頁），且康絲淇與被告間又無共犯關係，是未合於得諭知沒收之要件，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，提供「淶淶美容院」供女服務生為男客從事「半套」（即俗稱「打手槍」，撫摸男性生殖器官至射精）之猥褻行為，並負責接待男客、安排女服務生為男客從事上開猥褻行為，每次代價1500元，並由被告從中抽取500元作為收益，因認被告另涉犯刑法第231條第1項之圖利媒介、容留猥褻罪嫌。
（二）經查，被告於101年9月14日接受檢察官偵訊時，固曾供稱其預定以1500元之代價，由店內小姐提供俗稱「半套」之性交易服務，而取得之對價，由店內小姐獲取1000元，其則獲取500元（見偵卷第19頁、本院2卷第26頁）。然依證人康絲淇於偵訊中所證，被告並未向其提及要從事「半套」性交易（見偵卷第20頁），且被告於警詢中，亦供稱「淶淶美容院」未從事「半套」性交易（見本院2卷第21頁背面），則被告前揭於偵訊中之陳述是否與事實相符？即非無疑。再者，依據證人乙○○於偵訊及本院審理中之證詞（見偵卷第21、22頁、本院2卷第43、44頁），及其就本件蒐證光碟所製作之對話譯文（見偵卷第35頁），被告於案發當天，全然未提及「淶淶美容院」有提供「半套」性交易之事。因此，縱被告有計畫媒介、容留店內女服務生與男客從事「半套」性交易，亦無任何證據證明被告已著手媒介、容留之行為，自無從遽以圖利媒介、容留猥褻罪相繩。
（三）公訴意旨認被告涉犯圖利媒介、容留猥褻罪嫌部分，固難予以論認，惟此部分若成立犯罪，依檢察官公訴意旨，亦與被告前開經本院論罪科刑之犯行，具有想像競合犯之裁判一罪關係（見本院2卷第42頁），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國102年1月30日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月31日
書記官李忠霖附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。