裁判字號：臺灣士林地方法院99年重訴字第365號民事判決
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：不動產所有權移轉登記等
臺灣士林地方法院民事判決99年度重訴字第365號原告 林谷峰 訴訟代理人 張躍騰 律師被告 陳新基 訴訟代理人 王東山 律師複代理人 林孝甄 律師
許富雄 律師被告 林芬妃 訴訟代理人 林佩儀 律師複代理人 劉宇哲 律師被告 蔡林淑卿 訴訟代理人 蔡裕景 被告 林榮昌
林榮壽 林美娜 林衍卿 林榮祥 林 張美齡 共同訴訟代理人 林周寶鳳 被告 林彥卿
林榮輝 林大木 上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於101年
9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬肆仟貳佰元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
一、本件被告林彥卿、林榮輝、林大木經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面:
一、原告起訴主張：依協議書甲、丙， 林李 欵之繼承人 林雄卿 （97年5月28日歿；為被告林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜之父、 林張美齡 之夫即被繼承人）、 林偉卿 （94年10月26日歿；為原告及被告林榮輝之父即被繼承人）、被告林彥卿、被告蔡林淑卿、 林顯卿 （88年11月19日歿；為被告林大木及林芬妃之父即被繼承人）6人同意由被告陳新基補償每人各新臺幣（下同）30萬元，將繼承 林李欵 名下121筆土地各自持分所有權移轉登記予被告陳新基。因原告居間參與促成本件協商等因素，被告陳新基遂與原告簽定協議書乙，被告陳新基應將6位繼承人應移轉予121筆土地持分每筆之1/2移轉予原告，然被告陳新基未履行。嗣兩造於84年3月2日在被告陳新基之弟 陳國雄 律師處，另為協議，約定移轉之土地變更並特定為本件請求之60筆土地（即口頭協議丁，下稱系爭60筆土地），然被告陳新基仍未履行。上揭121筆土地除系爭60筆土地外，6位繼承人已陸續完成移轉登記予被告陳新基及其指定之人。系爭60筆土地中，編號1-39等39筆土地，迄起訴時仍在被告等人名下、編號40-51等12筆土地，陸續遭政府徵收而給付不能，編號52-60等9筆土地，遭被告出售他人而給付不能。被告陳新基怠於向林雄卿、林偉卿、林顯卿等3人之繼承人，以及被告林彥卿、蔡林淑卿、林衍卿依協議及繼承之法律關係行使過戶請求權，原告自得依民法第242條代位行使上開權利。又依被告陳新基於84年3月
2日與原告之協議丁，被告陳新基負有辦理系爭60筆土地移轉登記與原告之義務，是原告基於協議、繼承、債務不履行及代位權行使之法律關係，請求給付如先位聲明。另上開6位繼承人，曾於84年7月間，將6人印鑑證明及土地過戶移轉所需「土地登記申請書」、「買賣所有權移轉契約書」交與被告陳新基，顯係認識被告陳新基有土地移轉登記請求權存在，則時效應重行起算，先位聲明時效自未消滅，故原告確實有權為先位請求。若不得為先位請求，則被告陳新基依84年3月2日協議丁，負有移轉系爭60筆土地所有權與原告之給付義務。然其未履行，依法負有債務不履行損害賠償責任，原告自有權為備位請求，且原告99年2月26日起訴，故時效當然未消滅等語。並聲明：㈠先位訴之聲明：⒈被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、林榮祥應將其所有坐落於卷附「附表」編號1-39項所列之土地所有權（權利持分範圍詳如該表）移轉登記與被告陳新基，再由被告陳新基將上揭土地所有權移轉登記與原告。被告林榮輝與原告公同共有卷附「附表」編號1-39項所列之土地所有權應移轉登記與被告陳新基，再由被告陳新基將上揭土地所有權移轉登記與原告。⒉被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿應各給付被告陳新基204,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。⒊被告林張美齡、林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜應連帶給付被告陳新基204,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。⒋被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、林榮祥應各給付被告陳新基510,464元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。⒌被告林大木、林芬妃應連帶給付被告陳新基2,212,056元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。⒍訴訟費用由被告負擔。⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位訴之聲明：⒈被告陳新基應給付原告12,731,051元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
（一）被告陳新基則以：伊與原告間並無「口頭協議書丁」之法律關係存在，原告所提之文件，僅係1份伊「簽收本附表土地所有權狀正本360張及左列法定過戶文件正本」之收據，且伊並未於該收據上簽名，自非原告對伊有債權存在。至此，雙方之權利義務即已消滅，原告基此請求，顯屬無據。況嗣後原告另行起意將系爭60筆土地賣予伊，故原告無權請求伊移轉系爭60筆土地予原告，且本件亦無舊債新償之問題。另伊對於其他被告之債權已罹於時效消滅，故伊對其他被告並無債權，原告主張代位伊對其他被告請求，亦無理由等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益判決，請准供擔保宣告免為假執行等語。
（二）被告林芬妃、蔡林淑卿、林榮昌、林榮壽、林美娜、林衍卿、林榮祥、林張美齡則以：原告未舉證口頭協議書丁之存在，復未提出協議書甲與協議書丙之清冊附件，故原告與被告陳新基間縱有口頭協議丁之存在（被告否認之），原告亦無從代位主張協議書甲與協議書丙之權利。再者，原告所據之協議書甲及協議書丙因未經全體繼承人同意，自屬無效。退萬步言，縱然原告能證明口頭協議丁之存在，且該口頭協議之標的均包含於協議書甲與協議書丙之標的，本件亦因協議書甲及協議書丙之請求權均已罹於時效，被告等人自得以時效完成為由拒絕給付之。又被告林芬妃既已與被告林大木為分割繼承，原告對被告林芬妃之請求即屬無理由等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益判決，請准供擔保宣告免為假執行等語。
（三）被告林彥卿、林榮輝、林大木部分，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：
壹、繼承狀況：㈠被繼承人林李欵於62年5月12日死亡，其法定繼承人應
計有：林雄卿、林偉卿、林彥卿、林顯卿、林衍卿、蔡林淑卿、英 林貞卿 等7人， 渠等 7人於83年4月7日始辦理分割繼承。
㈡嗣林雄卿於97年5月28日死亡，其法定繼承人為林張美
齡、林榮昌、林榮壽、林榮祥及林美娜等5人；林偉卿於94年10月26日死亡，其法定繼承人為原告及被告林榮輝等2人；林顯卿於88年11月19日死亡，其法定繼承人為林大木及被告林芬妃等2人。
㈢對於 林李欵之 繼承系統表（本院卷一第122頁），不爭執。
貳、系爭土地現況：㈠坐落於新北市○里區○○里○段大崁腳小段25-2、25-3
、25-4、25-5、25-6、28-1、28-3、28-4、46-2、49-1、52-1、52-4、54-1、55-2、55-3、79、79-29、106-1、114-1、114-4、114-5等地號，及新北市○里區○○里○段渡船頭小段44-1、60-2、60-3，及新北市○里區○○里○段大堀湖小段29-1、44-3、49-1、49-3、50-1、81-4、81-5、86、86-1、86-2、86-3、98-2、98-12、103-2等地號共38筆土地之登記所有權人與本件有關之當事人及其應有部分分別為：林彥卿分別共有225/16800、蔡林淑卿分別共有225/16800、林衍卿分別共有225/16800、林榮祥分別共有225/16800，及林榮輝與原告公同共有225/16800。
㈡坐落於新北市○○區○○里○段○○○○段00地號之登
記所有權人與本件有關之當事人及及其應有部分分別為：林彥卿分別共有225/33600、蔡林淑卿分別共有225/33600、林衍卿分別共有225/33600、林榮祥分別共有225/33600，及林榮輝與原告公同共有225/33600。
㈢坐落於新北市○○區○○里○段○○○○段000000
00地號之登記所有權人為中華民國及八里鄉。新北市○○區○○里○段○○○○段00000000000地號，及新北市○里區○○里○段大堀湖小段44-8、44-11、46-3、46-4、46-5、49-2、49-4、49-5等地號共12筆土地之登記所有權人為中華民國。
㈣坐落於新北市○○區○○里○段○○○○段000000000
0000000000000地號及新北市○里區○○里○段大堀湖小段79-1、81-1、82-1、96-1、103-3地號共9筆土地之登記所有權人與本件有關之當事人及其應有部分為林榮輝與原告公同共有225/16800。
㈤林顯卿自林李欵處分割繼承取得如附表編號1-39及編號
52-60地號之土地（本院卷一第214-218頁），於林顯卿88年11月19日死亡後，再由林大木於92年11月4日分割繼承取得上揭土地所有權。嗣林大木於94年1月17日將上揭繼承取得之土地出賣予第三人 呂國輝 。
參、訂約過程：㈠41年12月27日原告祖母林李欵將其所有之121筆（含本
院卷一第214-218頁附表編號1-60之土地）之土地，出售予 陳寶順 、 林春賜 、 張文欽 3人。
㈡62年5月12日林李欵歿，惟伊仍未將上揭應過戶予陳寶
順、林春賜、張文欽3人之121筆土地辦理移轉登記過戶。
㈢81年10月1日林李欵之部分繼承人林雄卿（97年5月28
日歿；即被告林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜之父、林張美齡之夫即被繼承人）、林偉卿（94年10月26日歿；即原告及被告林榮輝之父即被繼承人）、被告林彥卿、被告蔡林淑卿、林顯卿（88年11月19日歿；即被告林大木及林芬妃之父即被繼承人）等5人，與被告陳新基（即陳寶順等3人所有權移轉登記請求權之受讓人）於81年10月1日，在陳國雄律師事務所簽定「協議書」（即原告所稱協議書甲，本院卷二第204-205頁），由陳國雄律師見證。
㈣81年10月5日被告陳新基及原告於81年10月5日簽立「
協議書」（即原告所稱協議書乙，本院卷二第206-207頁），由陳國雄律師見證。
㈤81年12月24日林李欵之另1繼承人即被告林衍卿，於81
年12月24日與被告陳新基簽定「協議書」（即原告所稱協議書丙，本院卷一第59-60頁）。
㈥口頭協議丁即60筆土地附表（即原告所稱口頭協議丁，
本院卷二第208-210頁）係84年3月2日被告陳新基與原告在開瑞律師事務所（即陳國雄律師處），蔡裕景亦在場，被告陳新基將60筆土地權狀交付給原告，其末行並記載「簽收本附表土地所有權狀正本360張（ 參佰陸 拾張）及左列法定過戶文件正本」。
㈦84年6月26日被告陳新基與原告簽立「和解協議書」（即原告所稱和解協議書，本院卷一第162-167頁）。
㈧85年2月2日被告陳新基對原告提出返還價金之訴，經本院85年度重訴55號民事判決被告陳新基敗訴確定。
肆、原告係99年2月26日提起本件訴訟。
伍、對於原告所提原證1至原證14及附表（本院卷一第214-
218頁）之形式上真正不爭執。
陸、對新北市淡水地政事務所101年1月2日新北淡地價字第1013650052號回函（本院卷二第254-255頁）表示查詢資料已銷燬，沒有意見。
柒、原告訴之先、備位聲明之協議書、口頭協議丁及和解協議書如下：
㈠協議書甲，81年10月1日（本院卷二第204-205頁）。
㈡協議書乙，81年10月5日（本院卷二第206-207頁）。
㈢協議書丙，81年12月24日（本院卷一第59-60頁）。
㈣84年3月2日之口頭協議丁即60筆土地附表（本院卷二第208-210頁）。
㈤和解協議書，84年6月26日（本院卷一第162-167頁）。
捌、本件若原告勝訴，就勝訴部分法定遲延利息自99年8月
3日起算。
玖、先位訴之聲明部分，若原告勝訴，則：㈠被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿應各給付被告陳新基20
4,993元，及自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。
㈡被告林張美齡、林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜應連
帶給付被告陳新基204,993元，及自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。
㈢被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、林榮祥應各給付被告
陳新基510,464元，及自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。
㈣被告林大木、林芬妃應連帶給付被告陳新基2,212,056
元，及自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。
備位訴之聲明部分，若原告勝訴，則：
被告陳新基應給付原告12,731,051元，及自99年8月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。
乙、兩造所爭執之事項：㈠原告與被告陳新基間，有無於84年3月2日達成口頭協議
丁，約定被告陳新基需移轉登記系爭60筆土地予原告？㈡林李欵之繼承人林雄卿、林偉卿、林彥卿、林顯卿、蔡林
淑卿、林衍卿是否曾於84年7月間，交付被告陳新基其6人之印鑑證明及相關土地過戶文件？若有，則上揭6人所交付之上揭印鑑證明及文件之行為，是否為民法第129條第2款之承認行為，致協議書甲、丙因承認而時效重新起算，因而未罹於時效消滅，致被告陳新基得對其餘被告為請求？㈢承上，若原告不得為先位請求，則原告得否以口頭協議丁
而為備位請求？㈣被告陳新基是否於84年3月2日交付系爭60筆土地齊全之
過戶證件時，即已「依約履行移轉土地所有權之債務完畢」，致本件係可歸責於原告之受領遲延，故原告不得為先、備位請求？
四、先位之訴：
（一）原告與被告陳新基間，有無於84年3月2日達成口頭協議丁，約定被告陳新基需移轉登記系爭60筆土地予原告？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號亦著有判例可參。
２、本件原告主張，兩造於84年3月2日達成之口頭協議丁，合意被告陳新基依協議書乙所載應移轉登記土地之範圍，應特定如土地清冊所示之系爭60筆土地。然被告陳新基遲未依約會同伊辦理系爭60筆土地之所有權移轉登記，致伊並未取得土地之所有權等語。惟被告以：伊否認有原告所稱之口頭協議丁存在。原告提出之土地清冊另有註記「簽收本附表土地所有權狀正本360張（叁佰陸拾張）及左列法定過戶文件正本」等文字，表明此一土地清冊所載並非兩造另有協議，僅係用以證明原告確已收受土地相關文件等語置辯。
３、是依上揭判判意旨說明，就兩造有無以口頭協議丁特定被告陳新基應交付之標的為系爭60筆土地一事，自應由原告負舉證之責。查，原告雖主張口頭協議丁之內容，在於特定以系爭60筆土地為被告陳新基交付之標的，且被告陳新基亦因此一協議存在，方簽訂和解協議書以買回系爭60筆土地，足證兩造間確實對被告陳新基應交付之標的另有協議存在等語，並提出土地之附表（本院卷二第208-210頁）及本院檢察署90年度偵續字第8號不起訴處分書（本院卷一第189-190頁）、證人蔡裕景、證人 陳瑞玄 於本院刑事偵查程序及本件言詞辯論期日之證述為憑。經核：
⑴查，口頭協議丁即系爭60筆土地附表（即原告所稱口頭協
議丁，本院卷二第208-210頁）係84年3月2日被告陳新基與原告在開瑞律師事務所（即陳國雄律師處），蔡裕景亦在場，被告陳新基將系爭60筆土地權狀交付給原告，其末行並記載「簽收本附表土地所有權狀正本360張（參佰陸拾張）及左列法定過戶文件正本」一事，業如上揭不爭執事項叄、六所載（本院卷四第8頁）。然觀諸該土地附表，並未載明兩造間有何協議？又其各自權利義務為何？且兩造復未共同簽名其上，而僅係原告於附表中記載「簽收本附表土地所有權狀正本360張（叁佰陸拾張）及左列法定過戶文件正本」等文字並為簽章（本院卷二第209頁）。是依上揭文字記載內容以觀，至多僅能證明被告陳新基交付如上揭附表所示之土地所有權狀及過戶文件等物，然尚無法依此文字記載而知悉並進而證明，兩造就交付上揭附表所示土地曾為何種權利義務之口頭協議。
⑵又本院檢察署90年度偵續2字第8號之不起訴處分書，其
內記載：「…又被告陳新基另於81年10月5日告訴人林谷峰簽訂協議書（即協議書乙），…其後被告陳新基並確實於84年3月2日邀約共有人蔡林淑卿之子蔡裕景共同前往陳國雄律師事務所與告訴人林谷峰簽協議書…亦有協議書影本一紙、告訴人林谷峰簽受土地所有權狀收據影本一紙在卷足稽」等語（本院卷一第190頁），復據被告陳新基之子即證人陳瑞玄於101年7月24日本院言詞辯論期日證稱：「（原告訴訟代理人問：你父親84年3月2日跟原告有在陳國雄律師做約定，你是否知道？）我知道這件事情，但是我沒有在場，詳細情形我不清楚。」等語（本院卷四第10頁背面），另依被告蔡林淑卿之子即證人蔡裕景於92年2月24日本院檢察署90年度偵續2字第8號偵查庭中結稱：「（問：84年2月下旬，你曾與陳新基一同到陳國雄律師事務所？）是的，陳新基在陳律師事務所交付360張權狀給林谷峰，之後有簽署一份協議書，雙方都有簽名。是陳新基找我去的，當時是因為我辦公室在附近才找我。這360張權狀應該是這60筆土地的。」（本院卷二第17頁背面）。惟觀上述證詞意旨，亦係表示兩造於84年3月
2日簽署一書面協議，然該書面協議內容為何？仍無從以上開事證得知，亦無法證明該協議之內容確係兩造以口頭諾成，並約定被告陳新基應交付系爭60筆土地。
⑶雖原告另主張，其提出和解協議書之目的，在於證明兩造
確因口頭協議丁而將標的特定為移轉系爭60筆土地，方再以和解協議書約定買回土地。惟兩造曾簽立協議書乙，被告陳新基亦為此負擔交付其取得121筆土地持分之半數予原告之義務。經核系爭60筆土地亦包含於前開121筆土地之內（業如上揭兩造不爭執事項參、一，本院卷四第7頁背面）。且和解協議書之簽訂，僅能代表兩造合意由被告陳新基買回系爭60筆土地，尚不足證明被告陳新基之所以負擔交付系爭60筆土地債務，確係基於口頭協議丁之約定，而非為履行協議書乙之債務。
⑷此外，原告復未舉出其他事證以實其說，足認原告對口頭
協議丁之存在未盡舉證之責，是以揆諸上開判例見解，仍難據原告提出之事證認定口頭協議丁確係存在。
４、再查，被告陳新基亦抗辯稱，其交付系爭60筆土地之過戶文件及印鑑正本，即屬「依債之本旨履行完畢」。是依被告抗辯內容以觀，再佐以土地清冊上所載「簽收本附表土地所有權狀正本360張（叁佰陸拾張）及左列法定過戶文件正本」等文字，並審酌原告亦未證明兩造間確有口頭協議丁等情相互勾稽以觀，足認被告陳新基係以清償債務之意思，而於84年3月2日交付土地清冊、過戶文件及印鑑正本，而非係被告陳新基與原告另再為口頭協議，約定被告陳新基需移轉登記如卷附土地附表所載之60筆土地予原告之債務，益證兩造間並無口頭協議丁之存在。
５、綜上所述，原告既就口頭協議丁之存在未盡舉證之責任，自難認原告主張之事實為真實。是揆諸上揭法條規定及判例意旨說明，則原告空言主張，其與被告陳新基間曾於84年3月2日達成口頭協議丁，約定被告陳新基需移轉登記系爭60筆土地予原告一事，自屬無據。
（二）林李欵之繼承人林雄卿、林偉卿、林彥卿、林顯卿、蔡林淑卿、林衍卿是否曾於84年7月間，交付被告陳新基其6人之印鑑證明及相關土地過戶文件？若有，則上揭6人所交付之上揭印鑑證明及文件之行為，是否為民法第129條第2款之承認行為，致協議書甲、丙因承認而時效重新起算，因而未罹於時效消滅，致被告陳新基得對其餘被告為請求？
１、原告另主張林李欵之繼承人林雄卿、林偉卿、林彥卿、林顯卿、蔡林淑卿、林衍卿等6人（下稱林雄卿等6人），曾因被告陳新基之照知，於84年7月間陸續將印鑑證明及相關土地過戶文件交付被告陳新基，復由被告陳新基交付予伊。足徵林雄卿等6人承認其仍須依協議書甲、丙之約定，將系爭60筆土地移轉予被告陳新基，故協議書甲、丙之消滅時效自應依民法第129條第2款之規定，於林雄卿等6人交付印鑑證明之日重行起算，至伊起訴時被告對林雄卿等6人之債權仍未罹於時效等語。惟被告以：林雄卿等6人所有之土地並非僅有協議書甲、乙、丙所載之121筆土地。縱原告係於84年7月間收受上開印鑑證明，仍不代表係為系爭60筆土地之移轉所為，亦不代表係林雄卿等
6人親自為印鑑證明之申請及交付。則被告陳新基對林雄卿等6人之請求權則應依協議書甲、丙之簽署日期為準，至原告起訴時早已罹於時效等語置辯。
２、按原告之先位請求係主張依民法第242條之規定，代位被告陳新基而請求其餘被告為系爭60筆土地之移轉登記。然原告與被告陳新基間之口頭協議丁不存在一事，已如上述，則原告既對被告陳新基無何債權可得主張，自不得代位被告陳新基而主張先位請求。縱被告陳新基因口頭協議丁而對原告負有債務，然被告陳新基對其他被告之債權亦經其餘被告為消滅時效之抗辯，是依舉證責任分配之法則，原告自應就林雄卿等6人曾向被告陳新基對協議書甲、丙之債權為承認之事實負舉證責任。
３、查原告主張林雄卿等6人陸續將渠等印鑑證明親自於84年
7月交付予被告陳新基，復由被告陳新基再交付予原告一節，提出林雄卿等6人之印鑑證明影本為憑（本院卷一第186-188頁背面）。然查，印鑑證明是否應由本人親自申請一節，經臺北市士林區戶政事務所函覆稱：「二、按印鑑登記辦法規定，印鑑登記、印鑑變更及印鑑註銷應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各1份親自辦理。另印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證，申請辦理。其受委任人申請者，並應附繳委託書，…」等語（本院卷四第135頁）。另臺北市北投區戶政事務所亦函覆稱：「二、依貴院來函詢問印鑑證明是否限於本人申請以及委託之條件、應備證件，依「印鑑登記辦法」之規定，成年者辦理印鑑證明，須先辦理印鑑登記，由當事人持國民身分證正本及印鑑章親自製戶籍地戶政事務所辦妥印鑑登記後，再行辦理印鑑證明。若已辦過印鑑登記且未經註銷者，則可親自申請或填具委託書交由他人代辦印鑑證明。受託人須攜帶委託書正本、委託人原印鑑章、受託人之身分證正本、印章（或簽名）。申請印鑑變更或註銷，亦應由當事人持國民身分證正本、印鑑章親自製戶籍地戶政事務所辦理。」、「四、民國83年至84年間之本人申辦以及委託辦理條件同說明二、三所述。」等語（本院卷四第152頁）。又臺北市大安區戶政事務所另函覆稱：「五、…印鑑證明之申請可由申請人自行申請或填具委託書委託他人代為申請。…僑居國外人民可親自申請或委託他人申請。」等語（本院卷四第171頁背面）。是依上揭戶政事務所之函覆內容以觀，足徵申請印鑑登記、印鑑變更及印鑑註銷需由本人親自辦理，而印鑑證明之申請則非以本人親自辦理為必要，則原告所提出林雄卿等6人之印鑑證明影本，是否必為林雄卿等6人親自為之，自令人質疑。
４、原告雖主張林雄卿等6人係為履行協議書甲、丙之債務，方交付渠等之印鑑證明（本院卷一第186-188頁背面）與相關過戶文件即土地登記申請書（本院卷二第211-228頁）予被告陳新基，復由被告陳新基一同轉交予原告，否則原告何以取得渠等之印鑑證明及相關過戶文件。又證人蔡裕景亦於92年2月24日本院檢察署90年度偵續2字第8號偵查程序中結稱：「（問：當時移轉你母親（即被告蔡林淑卿）等人移轉幾筆土地？）八里的部分約120筆土地，這是我母親及他的兄弟共同繼承的。用印是分2次，第1次是81年間，在開瑞代書事務所，簽署協議書及辦理土地登記的空白文件用印，後來在84年間有補用印，此事我母親這邊沒有異議。」等語（本院卷二第17頁），足知林雄卿等6人曾於84年間為履行協議書甲、丙之債務而用印，益證林雄卿等6人於84年7月交付上開文件予被告陳新基之事實等語。惟：
⑴參酌上開函覆可知，印鑑證明既非以本人親自申請為必要
，則原告之所以持有林雄卿等6人之印鑑證明，除由渠等親自辦理並由被告陳新基為轉交外，亦可由原告或土地代書代林雄卿等6人申請印鑑證明等情形亦屬可能。是原告單以持有林雄卿等6人之印鑑證明，自不足證明各印鑑證明係林雄卿等6人於84年7月間，親自申請並交付於被告陳新基。
⑵次查，原告主張持有之土地登記申請書，其上記載之日期
均為「84年」而未記載其月日（本院卷二第211-228頁），佐以原告主張之口頭協議丁即系爭60筆土地清冊載明「簽收本附表土地所有權狀正本360張（叁佰陸拾張）及左列法定過戶文件正本」等文字（本院卷二第209頁），足徵原告係於84年3月2日收受上開林雄卿等6人之土地登記申請書，而非原告所稱係於84年7月間自被告陳新基轉交。縱上開過戶文件果如原告主張，係於84年7月間經被告陳新基轉交，則與原告一貫主張，其過戶文件係於兩造諾成口頭協議丁時先為收受等語顯有矛盾之處，是原告主張上開過戶文件係84年7月間經被告陳新基轉交等語，自不足為採。
⑶縱認被告陳新基自林雄卿等6人處收受系爭60筆土地之過
戶文件，係渠等對被告陳新基協議書甲、丙之債務為承認。然查，原告係於99年2月26日提起本件訴訟，如以民法第125條所定之15年一般消滅時效向前回溯推算，被告陳新基可得行使協議書甲、丙請求權之期間，應係自84年2月26日起至99年9月26日止。然上開過戶文件既係於84年
3月2日由被告陳新基交付原告，且在場者除原告、被告陳新基、訴外人陳國雄律師、證人蔡裕景在場外，尚無其餘121筆土地之所有權人即林雄卿等6人在場（如上揭兩造不爭執事項參、六，本院卷四第8頁），可知上開過戶文件並非由林雄卿等6人於同日當場交付，而係由被告陳新基向林雄卿等6人收受齊備後方轉交於原告。是被告陳新基顯係於84年3月2日前即收受上開過戶文件至齊備時，方能於84年3月2日將該等過戶文件交付原告，足徵林雄卿等6人並非於84年3月2日被告陳新基交付過戶文件時為承認。又是時林雄卿等6人散居各地，則自被告陳新基聯絡照知各共有人，至親自收取或以郵寄方式收受上開過戶文件，必將耗費一定時日，方能齊備上開過戶文件。然被告既抗辯原告之請求權已罹於時效，且原告復未舉證證明被告陳新基係於84年2月26日前，即已備齊林雄卿等
6人所交付過戶文件。是依一般社會通念，足徵被告陳新基係於84年2月26日前，即陸續收受林雄卿等6人之過戶文件。則若以被告陳新基收受上開過戶文件之日起算，則至原告提起本件訴訟為止，被告陳新基之請求權自顯已逾15年之一般消滅時效。故即便林雄卿等6人交付上開過戶文件，係對被告陳新基之債權為承認，然該承認至原告起訴為止既已罹於時效，且被告等人復為時效之抗辯，則被告陳新基自無得再依協議書甲、丙之債權對其餘被告再為主張。
５、綜上所述，原告與被告陳新基間既無債權債務關係存在，原告即不得據此為先位請求。縱口頭協議丁確係存在，然觀原告提出之事證，仍難證明林雄卿等6人為移轉系爭60筆土地，而於84年7月間交付渠等之印鑑證明予被告陳新基，自難認林雄卿等6人就協議書甲、丙債務存在有何承認之表示。縱林雄卿等6人係對被告陳新基為承認，然被告陳新基之債權至原告起訴時亦已罹於時效，原告仍不得代位被告陳新基向其他被告為先位請求。故原告主張被告陳新基於協議書甲、丙之債權，因林雄卿等6人為承認而時效中斷，至原告起訴時仍未罹於時效等語，自屬無據。
五、備位之訴：
（一）承上，若原告不得為先位請求，則原告得否以口頭協議丁而為備位請求？本件原告主張，被告陳新基既未依口頭協議丁將系爭60筆土地移轉予伊，則原告與被告陳新基間債務不履行自應歸責於被告陳新基，伊自得請求被告陳新基給付如備位聲明之金額等語。惟原告與被告陳新基間之口頭協議丁不存在等情，已如上述。是以原告對被告陳新基既無任何債權債務關係存在，原告自不得以其未取得系爭60筆土地之所有權，係因可歸責於被告陳新基致債務不履行為由，向被告陳新基為備位請求。
（二）被告陳新基是否於84年3月2日交付系爭60筆土地齊全之過戶證件時，即已「依約履行移轉土地所有權之債務完畢」，致本件係可歸責於原告之受領遲延，故原告不得為先、備位請求？
１、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第234條定有明文。查，原告主張伊與林雄卿等6人間無直接契約關係，即無法逕自辦理移轉登記，則被告陳新基自不得僅憑其已交付過戶相關文件，即稱債務早已履行完畢等語，並提出證人 劉春秀 於90年度偵續2字第8號案件之訊問程序結稱：「（問：
協商期間內，曾否聽林谷峰說陳新基找人去他家偷竊權狀？）我有聽林大姐說過林谷峰家遭竊，…說實在的，印鑑證明如果不是本人去辦是不會下來的。…在辦理土地移轉登記，若非本人親自辦理，要準備印鑑證明正本、印鑑章、身份證影本或戶口名簿影本或戶籍謄本正本、所有權狀正本。少一樣都不行。」（本院卷三14頁背面）、「（問：土地買賣移轉登記可否由受讓人單獨去辦理移轉登記？）一定要雙方會同去辦理，除非是委任土地代書才可以不用本人親自辦理。」等語（本院卷二第15頁）為證。
２、然查，兩造間並無口頭協議丁之存在，已如上述。縱口頭協議丁確係存在，則觀諸社會常情，辦理土地之移轉登記，若經本人提出所有權狀及過戶文件，並委任土地代書代為辦理，即毋需本人親為，且上述證人劉春秀之證言亦提及此點，是系爭60筆土地之移轉登記，自非以被告陳新基、林雄卿等6人親自會同原告辦理為必要，而得由原告自行接洽辦理移轉登記事宜。又依物權行為之獨立性及無因性，所有權移轉之效力原則上應與債之關係分別以觀，則原告與林雄卿等6人有無契約關係，仍不影響系爭60筆土地所有權移轉之效力。是原告既得自為系爭60筆土地之移轉登記，則林雄卿等6人與原告有無直接之契約關係，要與原告得否逕自辦理系爭60筆土地之移轉登記無涉。故原告既已收受被告陳新基所交付林雄卿等6人之印鑑證明及過戶文件，自不得以林雄卿等6人與其並無直接之契約關係，即稱無法自行辦理系爭60筆土地之移轉登記。是被告陳新基既已交付系爭60筆土地之相關文件，足認其已依債之本旨提出給付，並達使原告隨時得受領之狀態。則揆諸上揭法條規定，原告未為系爭60筆土地之所有權移轉登記，自屬受領遲延。
３、原告雖另主張被告陳新基於84年3月2日交付之文件，經其清點仍有短少，是原告持有之過戶文件迄今尚未齊全，自不能認被告已依債之本旨為履行等語。惟原告既於系爭60筆土地清冊附表上載明「簽收本附表土地所有權狀正本
360張（叁佰陸拾張）及左列法定過戶文件正本」並簽章（本院卷二第209頁），足徵原告確於84年3月2日收受上述文字所載之文件。此外，原告復未對其並未收受齊全文件之事實有何舉證，自難僅憑原告空言上述文件仍有欠缺，遽認被告陳新基並未依債之本旨為履行。
４、綜上所述，原告與被告陳新基間既無債權債務關係存在，自不得行使代位權。縱認被告陳新基依口頭協議丁對原告負有債務，然被告陳新基亦已提出給付，且原告可得自行辦理移轉登記卻未受領，自屬因可歸責於原告之事由致受領遲延之情形，則原告即不得以被告陳新基未辦理系爭60筆土地之移轉登記，指其未為協議之履行。
六、綜上所述，本件原告先位聲明部分：㈠第一項：原告對被告陳新基有口頭協議丁之債權，而被告陳新基對其餘被告有繼承、81年之協議書甲、丙之債權及債務不履行之法律關係。㈡第二項：原告對被告陳新基有口頭協議丁之債權，被告陳新基對被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿有協議書甲、丙及債務不履行之法律關係。㈢第三項：原告對被告陳新基有口頭協議丁之債權，被告陳新基對被告林張美齡、林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜有繼承協議書甲、丙及債務不履行之法律關係。㈣第四項：原告對被告陳新基有口頭協議丁之債權，被告陳新基對被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、林榮祥有協議書甲、丙及債務不履行之法律關係。㈤第五項：原告對被告陳新基有口頭協議丁之債權，被告陳新基對被告林大木、林芬妃有繼承、協議書甲、丙及債務不履行之法律關係。
備位聲明部分：依口頭協議丁及民法第226條第1項之法律關係，訴請被告應為如其聲明所示，即屬無據，為無理由，均應予駁回，並依職權確定原告應負擔之訴訟費用額為124,
200元。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中華民國101年10月18日
民事第一庭法官陳梅欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月18日
書記官蔡盷潔