裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第128號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人歐陽志宏律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1664號中華民國94年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第6992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑10月、3月確定，接續執行後於民國91年2月28日執行完畢，翌日出監。詎仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得寄藏、持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，竟未經許可，基於寄藏、持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於93年12月底某日，在其位於高雄縣○○鎮○○街○○號之住處，受真實姓名、年籍不詳，自稱「 鍾榮宏 」，綽號「 阿鍾 」（起訴書誤載為「阿宗」）之成年男子委託，代為保管「鍾榮宏」所寄放之由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、槍機，而成為可發射子彈，具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱仿BERETTA廠改造手槍），甲○○即未經許可，將上開改造手槍藏置於其上開住處後方之廢墟內而保管之。復於94年間某日，在其上開住處，自不詳姓名之成年人取得仿GL
OCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍，並已換裝土造金屬槍管、槍機而成為可發射子彈，具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱仿GLOCK廠改造手槍）及口徑9mm具殺傷力之制式子彈4顆後，未經許可而持有之。
嗣於94年3月23日凌晨0時30分許，為警於上開住處查獲，並自甲○○身上扣得前開仿BERETTA廠改造手槍1支及由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.96mm金屬彈頭而成，不具殺傷力之改造子彈1顆，另自其住處廚房之烘碗機上，扣得上開仿GL
OCK廠改造手槍1支、制式子彈4顆及裝有直徑約8.95mm金屬彈頭，不具殺傷力之土造子彈3顆。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件關於人證、物證及書證等證據，除證人即共同被告甲○○於警詢之筆錄，被告乙○○辯護人爭執其證據能力外，其餘於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院以證人之陳述均係其等本於自由意識之陳述，查無不當取供之情形，以及物證、書證等證據與上開證言相符，且與待證事實有關聯性，審酌其等作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
二、證人即共同被告甲○○於警詢中之筆錄，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且與甲○○於審判中所為之證述並無陳述不符，並無所謂先前之陳述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○部分（即有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於曾受「鍾榮宏」委託代為保管上開仿BERETTA廠改造手槍1支，並將之藏置於住處後方廢墟內，警方查獲時除自其身上扣得上開仿BERETTA廠改造手槍及由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.96mm金屬彈頭而成，不具殺傷力之改造子彈1顆外，另自其住處廚房內烘碗機上查獲前開仿GLOCK廠改造手槍、制式子彈及裝有直徑約8.95mm金屬彈頭，不具殺傷力之土造子彈3顆等事實均坦承不諱，惟矢口否認有持有上開仿GLOCK廠改造手槍1支及口徑9mm制式子彈4顆之犯行，辯稱：該仿GLOCK廠改造手槍及制式子彈係共同被告乙○○於警方查獲前不久帶來的，乙○○有拿出來給被告看，看完叫被告先拿去廚房放一下，他要離開的時候會帶走，被告就拿去放在廚房烘碗機上，乙○○來被告家不到十分鐘警察就來了云云。
二、經查：㈠被告甲○○於93年12月底某日，在其位於高雄縣○○鎮○○
街○○號之住處，受真實姓名、年籍不詳，自稱「鍾榮宏」（綽號「阿鍾」）之成年男子委託，代為保管其所寄放之仿BERETTA廠改造手槍1支，並將上開改造手槍藏置於其上開住處後方之廢墟內等事實，業據被告坦承不諱，並有上開仿BERETTA廠改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）扣案可稽，且經將該改造手槍送鑑定結果，認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）94年4月
8日刑鑑字第0940049649號槍彈鑑定書1份在卷可考，則上開仿BERETTA廠改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲無誤，被告甲○○未經許可，寄藏上開改造手槍之犯行已堪認定。
㈡被告甲○○固辯稱上開仿GLOCK廠改造手槍1支、制式子彈
4顆非其所持有，係共同被告乙○○所帶來，暫放於廚房烘碗機上云云。惟前開仿GLOCK廠改造手槍、制式子彈均自被告甲○○住處廚房內查獲，而被告甲○○所辯係被告乙○○所帶來暫放等詞並不足採（詳如下面關於被告乙○○之論述），被告甲○○復未陳明該改造手槍、制式子彈之來源及為何會放置於其住處之廚房內，並提出證據供本院調查，可認該改造手槍、制式子彈均係被告甲○○所持有。此外，扣案之上開仿GLOCK廠改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈4顆經送鑑定結果，手槍部分認係由仿BERE
TTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，子彈部分認均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力，有刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940049649號槍彈鑑定書1份在卷足證，上開仿GLOCK廠改造手槍及制式子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無疑，被告甲○○持有上開改造手槍、制式子彈之犯行亦可認定。
㈢被告甲○○雖稱上開仿GLOCK廠改造手槍1支、制式子彈4
顆非其所持有，係共同被告乙○○所帶來，暫放於廚房烘碗機上云云，但其前後供述互不一致，難以採信，（詳如下述），被告甲○○雖又辯稱其供述所以會不相符，係因在警詢時，被告乙○○之姊姊向被告求情，表示要幫被告出律師費用，被告始供稱「沒有看到乙○○帶（槍）來」云云，然查證人 蕭秀妹 於本院審理中證稱：「（乙○○因為持有槍械案件為警傳訊到警局你是否有一起去？）有。」，「（當時是否有看到乙○○、甲○○？）我有看到，還有1位女孩。」，「（是否認識甲○○？）我認識他是我小學同學。」，「（有無機會接近當場3人並且講話？）沒有，我只有問他們是否有吃飯，我要去買便當給他們，他們說已經吃了。」，「（去的時候是否製作筆錄了？）沒有。」，「（去到警局作何事？）當時警員問我是何人，我說是乙○○的姐姐，他要求我在一本簽名簿上簽名，我離我弟弟大約6、7公尺左右講話，我在場罵我弟弟，我弟弟要拿汽車鑰匙給我並且開回家，警方表示不同意，說車子還要查證。」，「（證人與你弟弟講話過程，警員是否在場？）都有在場，大約在午餐時間，約有3、4個警員在場，有聽到我們的講話。」，「（過程中是否有與甲○○講話？）沒有，他也沒有跟我說什麼，他們3人都沒有講話。」，「（在警局期間有無與本案被告甲○○談到要替他出資僱請律師的費用，要求甲○○幫你弟弟扛壹把槍的罪刑來？）不可能，在場有很多警員，而且我本身經濟也有困難。」等語，否認向被告甲○○求情，且被告在警詢中亦表示槍是乙○○帶進來的，並未為有利於乙○○之陳述，按蕭秀妹如係在警局中向其求情，被告甲○○理應在警詢中即已為迴護乙○○之詞，但本件被告甲○○在警詢中並未為有利於乙○○之陳述，而係在檢察官偵查初訊時供稱沒有看到乙○○帶槍來，足見被告甲○○於檢察官初訊中所為之供述，並非係蕭秀妹之求情所致，被告此部分所辯，顯與事實不符。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（仿BERETTA廠改造手槍部分）、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（仿GLOCK廠改造手槍部分）、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告甲○○持有上開仿BERETTA廠改造手槍為寄藏之當然結果，不另論以持有罪。其以一行為同時寄藏上開仿BERETTA廠改造手槍、持有仿GLOCK廠改造手槍及持有制式子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告甲○○曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。被告甲○○關於未經許可，持有上開仿GLOCK廠改造手槍及制式子彈之犯行雖未據檢察官起訴，然與前經本院認定有罪之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，該部分犯行為起訴效力所及，本院自應併予審究。
四、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第47條、第42條第2項前段、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，並審酌被告甲○○任意寄藏、持有前開具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安有潛在之危險性，惟念其未曾持該槍彈犯罪，尚未造成重大之危害，且犯後坦承部分犯行，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣15萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元300元即新台幣900元折算1日。扣案之上開改造手槍2支、制式子彈4顆分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。及敘明扣案之由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.96mm金屬彈頭而成，不具殺傷力之改造子彈1顆，及裝有直徑約8.95mm金屬彈頭，不具殺傷力之土造子彈3顆，經鑑定機關採樣試射（試射3顆土造子彈其中1顆及上開改造子彈1顆），均無法擊發，認不具殺傷力，此有刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940049649號槍彈鑑定書1份在卷可參，並非違禁物，不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官及被告甲○○上訴意旨，均以被告僅未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（即寄藏仿BERETTA廠改造手槍部分），並未持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即仿GLOCK廠改造手槍）等情，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
貳、被告乙○○部分（即無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於無故持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於不詳時日取得上開仿GLOCK廠改造手槍及口徑9mm具殺傷力之制式子彈4顆，未經許可而持有該等槍彈。嗣於94年3月23日凌晨0時30分許，乙○○持上開改造手槍及制式子彈前往甲○○上址住處，向甲○○表示其與人起爭執需帶槍自衛，並囑咐甲○○將該手槍、子彈拿到屋內廚房藏放，乙○○則至客廳等候其女友 蕭芙蓉 ，隨後為警查獲。因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、第12條第4項之犯行，無非係以：①共同被告甲○○之證述、②仿GLOCK廠改造手槍1支及口徑9mm制式子彈4顆扣案、③刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940049649號槍彈鑑定書1份附卷可稽，資為論據。
四、被告乙○○經傳未據到庭，據其於原審審理中所為陳述，否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：被告當天是要去甲○○住處找女友蕭芙蓉，並沒有帶仿GLOCK廠改造手槍、口徑9mm制式子彈去，亦未持有上開槍、彈等語。
五、經查：㈠共同被告甲○○固曾於警詢、94年4月28日檢察官偵訊及原
審法院審理時迭次證稱：上開仿GLOCK廠改造手槍1支、口徑9mm制式子彈4顆是被告乙○○於當日警方查獲前不久帶到伊家，叫伊先放在廚房一下，他要走的時候再拿走云云；惟其復於94年3月23日內勤檢察官偵訊時供稱：不知道扣案之GLOCK廠改造手槍、制式子彈是什麼人的，沒有看到乙○○帶該槍彈來，有看到乙○○拿東西進來，但不知何物等語（見偵卷第56頁），前後所述已有不一（按共同被告甲○○於警詢及內勤檢察官偵訊時所為之供述雖均無證據能力，但依刑事訴訟法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，是此部分仍得作為渠等於法院審理時所為證詞之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制）。又上開槍彈係於被告甲○○住處查獲，若非被告乙○○帶來暫放，被告甲○○即可能涉及未經許可持有該槍彈之罪嫌，故就上開槍彈是否由被告乙○○帶來暫放一節，被告甲○○、乙○○間顯然利害關係相反，共同被告甲○○有證稱該槍彈係由被告乙○○帶來暫放，以圖減免自己罪責之可能，從而，實難僅憑共同被告甲○○前後不一之證述，即認被告乙○○確有持有上開槍彈之犯行。
㈡證人即共同被告甲○○雖於94年4月28日檢察官偵訊、原審
法院審理時辯稱：因為在警局時被告乙○○的姊姊向伊求情，答應要幫伊出律師費用，所以伊才會在內勤檢察官訊問時說沒有看到乙○○帶槍來，後來乙○○沒有做到，所以伊不需要再幫他扛這個責任云云（見偵卷第77頁、原審法院94年11月23日審判筆錄），而被告乙○○亦自承其姊姊蕭秀妹曾於警方調查時到過警局等語（見偵卷第81頁），然被告乙○○被帶到警局接受調查後，其姊至警局探望合乎常情，且證人蕭秀妹於本院審理中亦否認向共同被告甲○○求情，甲○○之證言顯與事實不符，已如前述，自難僅依被告甲○○片面證述，遽認其上開所辯屬實。
㈢扣案之上開仿GLOCK廠改造手槍1支、口徑9mm制式子彈4
顆及卷附刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940049649號槍彈鑑定書1份，僅能證明警方確於94年3月23日自被告甲○○上開住處扣得前開槍彈，且該槍彈經送鑑定結果，均有殺傷力等事實，尚難憑以認定前開槍彈係被告乙○○帶至被告甲○○住處暫放，為被告乙○○所持有之事實，是上開證據無從據為對被告乙○○不利之認定。至被告甲○○固曾請求採集上開仿GLOCK廠改造手槍1支、口徑9mm制式子彈4顆及同時查獲之不具殺傷力土造子彈3顆上之指紋送鑑定，以便證明被告乙○○曾觸摸過上開槍彈，惟經原審法院將上開槍彈送請高雄市政府警察局採證結果，未發現足資比對之指紋，有該局94年8月3日高市警鑑字第0940054406號函1份在卷可憑，自無從鑑定前開槍彈上是否有被告乙○○之指紋，附此敘明。
六、綜上所述，尚難僅憑共同被告甲○○前後不一之證述，遽認被告乙○○有持有上開仿GLOCK廠改造手槍、制式子彈之犯行，公訴人所舉之證據不足以證明被告乙○○確有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○確有公訴人所指之上開犯行，自屬不能證明其犯罪。
七、原審因而為被告乙○○無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
八、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年5月4日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月4日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。