裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第131號上訴人即被告乙○○
現於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人 陳清華 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第467號 中華民國 97年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第4632、4675、4027號、96年度毒偵字第714號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一、二級毒品有罪部分暨定應執行刑部分撤銷。
乙○○犯如附表一編號1至3及附表二編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3及附表二編號1至3所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月。
事實
一、乙○○明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，安非他命並為藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓、施用，竟自民國(下同)96年8月2日起至同年10月初止，基於幫助 林宛萍 施用第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命給 呂嘉津 之犯意，以其友人所申請之行動電話門號0000000000號、0000000000號為聯絡工具，於附表一編號1至3及附表二編號1至3所載之時間、地點，分別幫助林宛萍取得海洛因以供施用、並將安非他命轉讓給呂嘉津施用。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序上事項
一、檢察官起訴被告犯有販賣毒品罪，施用毒品罪、詐欺等罪。原審認定其中部分之販賣毒品罪、施用毒品罪以及詐欺罪，並分別判處罪刑。被告上訴後，就施用毒品以及詐欺罪部分撤回上訴。而檢察官就部分販賣判決無罪部分並未上訴，該部分均告確定。本院僅就被告被起訴販賣第一級、第二級毒品，原審判處有罪部分共計6罪為審理。
二、被告被訴販賣第一級毒品罪部分、販賣第二級毒品罪部分，因其基本社會事實同一，爰依照刑事訴訟法第300條分別變更起訴法條為幫助施用第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（本院卷頁141）。
三、就證人林宛萍、呂嘉津審判外陳述以及監聽譯文之證據能力
（一）本件被告所涉犯者乃毒品危害防制條例第4條之罪，合乎通訊保障及監察法第5條第1項第1款最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，警方對被告所使用之行動電話實施監聽、錄音，業經臺灣花蓮地方法院檢察署核發通訊監察書，則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音自屬合法。而卷附通訊譯文(警卷頁96以下)，係員警依上揭通訊監察書所監聽側錄後製作，各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准監聽之期間範圍，並與法律規定相符，被告也都對於該項證據之證據能力表示沒有意見，因此該監聽內容以及監聽譯文均具有證據能力。
（二）該監聽譯文雖然具有證據能力，但是由於監聽譯文是2人的通話紀錄，經常含有他人所無法瞭解的用語，因此為了瞭解通話內容的真實含意，有賴通話人進一步的說明，本案與被告通話的林宛萍於警詢中針對監聽譯文內容做出說明，由於該陳述是在警詢中所為之審判外陳述，而被告對於林宛萍等人在審判外之證述主張沒有證據能力，則林宛萍等人在警詢中針對監聽譯文所為之解釋說明是否也屬於審判外陳述，而不具有證據能力？或者因為屬於監聽譯文之衍生證據而依附在監聽譯文的證據能力？或者可以認為屬於刑事訴訟法第159條之2所規定較可信之特別情狀而具有證據能力？
（三）按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符，至於錄音之內容所涉及之事實，究應如何解讀，仍應傳喚通訊監察對象加以訊問調查，以明瞭其真相（最高法院95年度台上字第295號判決參照），則對於合法取得之通訊監察錄音帶以及錄音帶所衍生之監聽譯文，經由刑事訴訟法第165條之1的調查證據程序，即可認為屬於合法調查之證據，因此具有證據能力。此由96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，可知如果監聽譯文是依照監聽內容逐字轉譯而成，由於此種監聽譯文與監聽內容無絲毫差異，僅有表現形式上的不同，因此監聽譯文的證據能力也應該依附於監聽本身的證據能力而為判斷。
（四）至於通話人針對監聽內容在審判外所為之陳述，雖然通常僅僅是針對監聽內容做出說明與闡述，但是在陳述的過程中有可能加入通話人主觀上的偏見、臆測或是誤會，因此這種依照監聽內容所為之供述，已經不再是監聽內容表現形式上的轉換而已，而是通話人所為之人的供述，既然屬於人的供述，自應適用刑事訴訟法第166條之下之證據調查之方法，而不能適用刑事訴訟法第165條之1所規定之調查證據方法。亦即，通話人在審判外就監聽內容所做的陳述，仍然屬於傳聞證據，其證據能力之有無必須以是否已保障被告詰問權為斷。而如果已經保障了被告的詰問權，但通話人陳述內容與在審判外之證述不同，則審判外之陳述是否具有證據能力的判斷，即必須進一步檢視是否符合刑事訴訟法第159條以下之傳聞法則而定，亦即，如果通話人在審判外之陳述，與在審判中所為之證述不同，但是審判外之陳述具有較可信的特別情況之外部情狀時，其審判外針對監聽內容所為之闡述說明仍然具有證據能力。
（五）就是否具有較可信之特別情狀的判斷，從毒品販賣犯罪之特殊性，在於流通管道之封閉性，查緝困難，檢警單位常以監聽作為偵辦之主要方法，而針對一合法監聽結果所製成之監聽譯文，已合法取得證據能力，則證人於警詢中針對監聽譯文之內容所為說明，由於是依據客觀存在的監聽內容以及譯文而為陳述，與一般傳聞證據，僅由證人在司法警察之詢問下回答問題有所不同，更較諸審判庭上證人已有被告犯罪事實之預見而為之供述，證人於警詢中就監聽譯文之說明，應更不具計畫性、動機性或感情性等變異因素，而更能為客觀、不偏離事實或有所遮掩顧忌之陳述。且因證人本身亦為通話雙方當事人之一，就傳聞證據可能具有之知覺錯誤、不正確記憶或明確性等危險性，實較一般傳聞證據降低。況此類毒品危害防制條例案件，更應考量吸食者與供應毒品上游間聯絡之隱密性與特殊信賴，難以期待證人於審判庭上得透過與被告交互詰問程序、就雙方毒品交易過程與監聽譯文充滿彼此才知情之暗號等內容、為更誠實真摯之說明。如果已經給予被告反對詰問、以確定該審判外陳述是否真實的機會，即應認為證人陳述具有較可信之特別情況而具有證據能力。
（六）綜上所述，本件證人林宛萍在警詢中依照監聽紀錄所為之陳述以及呂嘉津在警詢中之陳述，被告雖主張沒有證據能力，但應有較可信之特別情況，應具有證據能力。
貳、事實認定之理由
一、就被告幫助林宛萍取得海洛因以供施用部分，經查：
（一）按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院95年台上字第5014號判決參照）。因此販賣行為必須具有從毒品交付活動中取得金錢、信用、貨品融通、資金融通等經濟上的利益方屬於營利的行為。如果客觀上雖具有金錢以及貨品交付的行為，但行為人只是幫助親友，向特定管道取得毒品，讓親友得以稍解毒癮，如果沒有證據證明行為人從中具有營利之意圖，自不構成販賣。
（二）被告對於曾經於如附表一所示之時間、地點先以電話聯繫，再帶同林宛萍前往購買海洛因，並且與林宛萍一同購買海洛因之犯事實實均坦承不諱（本院卷頁83），但一再否認有販賣的行為，辯稱只是幫林宛萍找到買主購買毒品而已。
（三）林宛萍於警詢中雖然證稱：通話內容是我要向被告購買海洛因的通話內容，毒品交易有成功，8月2日交易地方在中原、中福路的7-11，8月4日是約在天天釣蝦場，都是被告親自交給我等語（見警3卷第30頁筆錄）；其於偵查中亦證稱：我每次向被告買毒品都先打電話跟被告連絡，然後開車到約定地點，被告會一直打電話聯絡，確定可以後，才叫我停車，之後被告就開車門進我後座，我把新臺幣（下同）1千元丟給他，他就下車，之後再拿毒品上我的車交給我。我都向被告買海洛因，1小包1千元，警察提示我的通聯紀錄就是我所說一直以電話連絡交易海洛因地的通話等語（見偵2卷第34頁)。
（四）不過證人林宛萍在原審審理卻證稱無法確定是向被告購買，然又證稱8月2日那1次確實向被告購買，另外8月4日則是第2次購買(原審卷頁89)，嗣後又稱被告身上沒有毒品，都是被告帶著去找毒品(原審卷頁92)。證人在接受詰問時，又稱明確記得當時拿海洛因的人，身上並沒有刺青(原審卷頁96)，原審審判長隨即勘驗被告兩手，被告從上手肘一直到手腕上方10到15公分處均有大面積刺青，有原審勘驗筆錄以及照片為證(原審卷頁97)，對於證人為何會在開庭時，突然間想起刺青的事情，證人林宛萍證稱因為在警局作證時，警員要求指認毒販時，有2個人身上都有刺青，所以無法指認(原審卷頁97)。但警詢中，只有林宛萍指認的口卡(警3卷頁57)，並沒有其他指認的紀錄。
（五）從林宛萍上述證詞，可知林宛萍所稱曾經向被告購買海洛因，主要是因為監聽譯文內的通話內容，否則證人在審理中非但對於被告有無販賣的事實，且前後陳述不一，即連被告身上明顯的特徵也無法說出，其指證向被告購買海洛因之證詞，實有可疑。而從林宛萍與被告的通話內容觀之：
1、依卷附被告與證人林宛萍通訊監察譯文（見警3卷第26頁起），其內容如下：
A：乙○○
B：林宛萍(08月02日14時40分26秒）
B：喂
A：喂
B：我要找 阿源
A：他不在啦
B：你是早上那個是嗎
A：他沒有用這支電話了
B：是喔，你是早上那個是嗎
A：是啦
B：你幫我忙一下可以嗎?2
A：沒有啦﹗昨天那個是人家剛好留下的﹗
B：那要找誰
A：他沒有用這支電話
B：你有認識的人嗎?
A：那個人沒有來我知道要到那裡找人呀
B：那要怎麼辦要死人?拜拜(8月2日14時51分15秒)
A：喂!
B：喂
A：你在那裡
B：中福路你知道路嗎?
A：釣蝦場這邊啦
B：我沒有車啦
A：那要怎麼辦
B：你知道中原路跟中福路口嗎
A：我知道呀
B：我在那邊等你呀!拜託一下
A：我也沒有車
0：靠夭啦!我要顧店不能走啦!
A：中原中福路口喔
B：拜託一下
A：喔‥好(8月2日15時04分05秒)
B：喂
A：怎樣
B：你來了嗎
A：還沒
B：哀喔‥快一點啦，快死了啦!
A：人家要來載我等一下
B：喔好啦(8月2日15時23分30秒)
A：你在那裡啦
B：中福中原路口!
A：什麼店
B：7-11
A：7-11
B：你看到嗎
A：有哇
B：你馬上出去!我出去我穿紅衣紅褲
A：你走出來呀(8月2日16時25分25秒)
A：喂
B：喂!你有打給我嗎
A：對、妳以後不要一直催啦
B：不好意思!我活起來了!謝謝
A：喔‥好啦(08月04日19時39分41秒)
B：喂
A：喂
B：你可以來嗎?
A：你在那裡
B：我在我家呀
A：你家在那裡，那一天那邊嗎
B：對呀!我家就住在這邊!我現在跟阿源講話
A：現在
B：對呀我們線上講話他叫我找你呀!本來你電話關機現在通了
A：是喔!跟那天一樣嗎
B：減1啦
A：什麼
B：減1啦
A：喔‥好
B：你來還是我過去
A：我過去打給你
B：好‥會很久嗎
A：你不要催啦
B：我沒時間我父母都在樓下!
A：我知道啦!我處理好我會在拖不過去嗎
B：有可能喔
A：我頭殼壞掉喔
B：盡量快一點不要超過半小時!
A：你來啦
B：在那裡
A：釣蝦子這邊
B：天天釣蝦場喔
A：對啦
B：喔‥拜拜(8月4日19時53分21秒)
A：要到了
B：喔‥好
（六）被告與林宛萍在電話中只是不斷地約定會見的時間、地點，也因為雙方並不熟識，甚至需要約定身上所著衣物之顏色，以便見面，通話內容均無有關購買多少份量毒品及價格的事情。從通信內容僅足證明被告確實答應林宛萍，帶著她去購買海洛因，並無法證明被告與林宛萍有毒品的買賣行為。否則被告大可將身上的毒品立即出售給林宛萍，並收取現金，立即營利，豈有必要帶著林宛萍到他人之處所，以購買海洛因。
（七）更且證人丙○○在本院審理中也證稱：被告確實有透過綽號阿源者介紹，希望能找到購買海洛因的管道，電話中約定於花蓮縣吉安鄉北昌國小碰面，當時車上還有1名女子，把毒販的電話號碼給了被告之後，就由被告自行聯繫購買（本院卷頁135以下）。與被告所述以及監聽譯文之內容相符。
（八）至於在被告住處被查獲的海洛因雖然有12包之多，被告辯稱係供己施用，以其數量而言，尚非顯不可採信，而且如果被告持有的海洛因確實有供販售之用，自無另外帶林宛萍外出購買海洛因之必要，則扣案之海洛因也無從認定屬於被告販賣所用。
（九）綜上證據，林宛萍雖然在警詢中證稱向被告購買海洛因，但警詢中之證述並無相關的監聽譯文佐證，林宛萍卻稱監聽譯文的內容就是跟被告購買海洛因的通話內容，而除此之外，均無其他積極證據證明被告有販賣海洛因給林宛萍的犯行，自無從認定被告此部分之犯行。但被告既然承認有帶同林宛萍去購買海洛因，所述與丙○○以及通訊監察譯文相符，被告顯係基於幫助施用的意思，為林宛萍取得施用所需要的毒品。被告此部分之犯行，罪證明確，足堪認定，應予依法論科。
二、就被告轉讓安非他命給呂嘉津部分，經查：
（一）被告在原審中承認呂嘉津自己拿取海洛因施用，次數有3次左右，都沒有給錢(原審卷頁55)，在本院審理中也陳稱因為與呂嘉津是戒治班的同學，所以呂嘉津到住處時，有安非他命就拿去用，並沒有收錢（本院卷頁84）。與呂嘉津所述的確有向被告拿取安非他命以供施用的事實相符。因此本案被告是否有販賣安他命的犯行，爭點厥為被告有無在交付安非他命的同時向呂嘉津收取金錢。
（二）證人呂嘉津雖然在警詢時證稱：我都是打電話給乙○○問他在那裡，我去找他，我每次都向乙○○購買1千元的安非他命，每次都是乙○○親自交給我（見警3卷第40頁）；其於偵查中亦證稱：我有向被告購買安非他命，我在戒治時認識被告，出來後在路上碰到他，他告訴我他那裡有，他是沒有說他在賣，但我一聽就知道他的意思，就是他那裡有安非他命，我就向他要電話，後來我打電話到他德安一帶福建街的住處，我看到桌上就有安非他命及吸食器，我就拿起來吸，要走時就拿錢給他，他會再包一點安非他命給我帶回去。每次我都拿1千元給他，但我不清楚1千元安非他命的重量等語（見偵2卷第25頁）。雖然都證稱確實有交錢給被告，但查一般交易，如果呂嘉津是向被告購買1千元1包的安非他命，以毒品的價值，呂嘉津理應對於安非他命的數量有所掌握，而以呂嘉津與被告經常施用的狀況，呂嘉津也應當知道1千元可以買到多少重量的安非他，或者是幾包的安非他命，但呂嘉津在偵查以及警詢中卻都陳稱，只是到被告家中，見到桌上有安非他命就拿來吸，不知道有多少重量的安非他命，則呂嘉津是否果然有付錢以購買安非他命，即有可疑之處。
（三）經原審傳喚呂嘉津到庭作證，證稱：我打電話給被告，去他住處，是我覺得不好意思，主動拿錢給他，他也有把錢收下；他收錢這幾次，分別是9月在福建街被告所租的地方施用安非他命，我不是每次都有拿錢給他，幾次我覺得不好意思，我就拿錢給他；德安福建街那一帶，我去那邊施用過2、3次，付給他2次，1次給1千元，付了2次。除了福建街外，於9月底、10月初在國聯一路圖書館對面的永祺賓館，我在那邊施用安非他命2次，這2次其中1次有付1千元等語（見原審卷頁100）。從其證詞可知，先稱說有給錢，卻又稱有幾次沒給錢，但呂嘉津在警詢中所陳述的次數僅有3次，顯然與在審理中所述給錢、沒給錢的次數不符，呂嘉津於是解釋說還有另外幾次，卻又稱不是每次給。均與警詢以及偵查中所述，明顯不符。而證人呂嘉津所證述前後不一，有可懷疑之處，正是本案被告是否構成販賣罪的主要事實。則既然主要的犯罪事實無法被確認，自應認為該部分的犯罪事實無法被證明。
（四）綜上所述，被告此部分犯行，罪證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所犯如附表一之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。附表二所犯係藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告幫助林宛萍取得海洛因以供施用，屬於幫助之行為，與其本身施用毒品的行為，所犯罪名雖然相同，但犯意個別，事實不同，自屬數罪。且應依刑法第30條第2項減輕其刑。被告所犯轉讓安非他命罪，雖然亦符合毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，但因屬法條競合關係，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告所犯6罪間，犯意各別，應分論併罰。被告曾於民國89年間，因轉讓第一級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，分別經法院判處有期徒刑1年6月、10月、5月，並定其應執行刑2年7月確定，於94年3月21日因縮短刑期假釋出監，於假釋期間，復因施用第一級、第二級毒品案件，經法院以95年度訴字第19號案件判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月確定，與其經撤銷假釋後應執行之殘刑5月28日，接續執行至96年7月16日因減刑而刑期屆滿出監，其於5年內故意再犯本件幫助施用以及轉讓之罪，應論以累犯，並依刑法第47條規定加重其刑。
二、爰審酌被告幫助林宛萍取得海洛因之次數共計3次，轉讓安非他命也僅有3次，數量不多，但仍導致施用毒品人口增加，再以被告本身也有施用毒品之事實，其顯係因沈溺於毒品，出獄未久旋即再有犯行，其行為影響國民健康，行為實屬不該，惟參以其販賣毒品之次數及數量均尚非甚多及侵害之社會法益，並其品行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行之刑。
三、原審論處被告罪刑，故屬無誤，但原審認定被告所犯係販賣毒品罪，即有違誤，被告上訴，自有理由，應由本院撤銷改判。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第10條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第47條、第30條第2項判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月6日
刑事庭審判長法官林慶煙
法官劉雪惠法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國97年11月6日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：被告幫助施用海洛因部分：
┌──┬────┬────┬───┬───┬─────────────────┐│編號│時間│地點│幫助施││主文│││││用之人│││││││││││││││││├──┼────┼────┼───┼───┼─────────────────┤│1│96年8月│花蓮市中│林宛萍││乙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處│││2日│福路、中│││有期徒刑捌月。││││原路與中│││││││華路口之│││││││7-11超商│││││││前││││├──┼────┼────┼───┼───┼─────────────────┤│2│96年8月│花蓮市天│林宛萍││乙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處│││4日│天釣蝦場│││有期徒刑捌月。│├──┼────┼────┼───┼───┼─────────────────┤│3│96年8月│花蓮市天│林宛萍││乙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處│││底│天釣蝦場│││有期徒刑捌月。│└──┴────┴────┴───┴───┴─────────────────┘附表二：被告轉讓禁藥安非他命部分：
┌──┬────┬────┬───┬────┬─────────────────┐│編號│時間│地點│轉讓對││主文│││││象│││├──┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┤│1│96年9月│花蓮市福│呂嘉津││乙○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑捌│││間│建街附近│││月。││││被告租屋│││││││處││││├──┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┤│2│96年9月│花蓮市福│呂嘉津││乙○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑捌│││間│建街附近│││月。││││被告租屋│││││││處││││├──┼────┼────┼───┼────┼─────────────────┤│3│96年9月│花蓮市國│呂嘉津││乙○○轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑捌│││底、10月│聯一路永│││月。│││初間某日│祺賓館內││││└──┴────┴────┴───┴────┴─────────────────┘