裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第917號刑事判決
裁判日期：民國105年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第917號上訴人即被告 張峻明 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第54號中華民國104年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第2409號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張峻明明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，先於民國103年4月16日晚上11時許前某時，在不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人販入附表編號1至5、7所示第二級毒品甲基安非他命共6包（含附表編號11所示之包裝袋），合計毛重4066.46公克，張峻明旋將甲基安非他命置於其所駕駛之自用小客車內，擬伺機對外販售牟利。 嗣於 103年4月16日晚上11時許，經警於屏東縣屏東市○○路與蘭州街口進行臨檢勤務，發覺張峻明車內散發出毒品氣味，遂予以攔查盤問，經張峻明承認有施用愷他命，警方認張峻明涉嫌持有毒品罪嫌重大，乃徵得張峻明同意後，對其所駕車輛進行勘察採證，在車內駕駛座旁及右後座腳踏墊上黑色袋子內扣得未售出之附表編號1至5、7所示第二級毒品甲基安非他命6包（驗前總純質淨重約3861.49公克，含附表編號11所示之包裝袋），因而查獲（至於張峻明持有之愷他命經送驗結果純質淨重未達20公克以上，故法無處罰明文，檢方對此亦未起訴）。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決所引用之證據資料，其中關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第42頁反面至43頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認均應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告張峻明（下稱被告）固坦承於上開時間、地點，為警查獲持有附表編號1至5、7所示第二級毒品甲基安非他命（含附表編號11所示之包裝袋）之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：扣案毒品是 郭耀陽 交給我作為抵償賭債之用，我根本沒有販賣之管道，無能力出售這些毒品，我於103年4月16日晚上開車外出，打算將毒品還他，不料就被警查獲云云。辯護人則為被告辯護：本案僅能證明被告持有第二級毒品甲基安非他命的事實，並無法證明被告有販賣之意圖，且被告於93年間擔任倉庫管理員因有職員將毒品藏在倉庫而遭調查，後遭不起訴處分，被告顯無能力販賣扣案之甲基安非他命云云。經查：
㈠本件警方於103年4月16日晚上11時許，在屏東縣屏東市○○
路與蘭州街口進行臨檢勤務，發覺被告車內散發出毒品氣味，遂予以攔查盤問，經被告承認有施用愷他命，警方認被告涉嫌持有毒品罪嫌重大，乃徵得被告同意後，對其所駕車輛進行勘察採證，在車內駕駛座旁及右後座腳踏墊上黑色袋子內扣得附表編號1至5、7所示白色晶體6包（含附表編號11所示之包裝袋）乙情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等件存卷足據（見警卷第11至16頁、第53至55頁）；又警方查獲之白色晶體共有6包，其中4包各為重達1000公克之大包裝，總毛重高達4066.46公克，驗前總純質淨重約為3861.49公克，純度高達96%乙節，復有內政部警政署刑事警察局103年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵一卷第26頁），足認被告持有之白色晶體確實為甲基安非他命無誤。㈡被告於警詢及偵查初訊時辯稱：查扣的甲基安非他命2小包
是我要自己施用的，其他4大包則是綽號「蘋果」的男子所有，於103年4月16日晚上7時至8時許，在屏東市○○路飲料店附近的巷弄內交給我寄放，並稱晚一點會過來拿，我直覺認為是違禁物，但因信任「蘋果」，才暫為收執保管，我只知道「蘋果」之前從事養殖鰻魚工作，不知道他現在住處，也沒有辦法聯絡或找到他云云（見警卷第3頁、第6至7頁、偵一卷第10頁），嗣於104年1月30日偵查、原審及本院審理時改稱：扣案毒品是已死亡的郭耀陽所有，我與郭耀陽在廟會認識，郭耀陽在屏東縣南州有經營一家洗車場，我到南州時會找郭耀陽聊天，郭耀陽於103年3月中旬帶我去一個賭場，那天我贏了172萬元，郭耀陽輸錢，他要我先不要領錢讓他抵帳，後來我於103年4月2日在南州一間吃蝦的店找到郭耀陽，要他還錢，他將一個袋子交給我並告訴我不要急，他說這些先放在我那裡，等他還錢後，這袋東西再還他。我有打開看，發現裡面是毒品，我於103年4月16日打算要去找郭耀陽將毒品還他，但我先去屏東縣歸來找朋友坐一下，之後開到屏東高中時才想到要去找郭耀陽，不料半途就被警方查獲了云云（見偵一卷第101至104頁、原審卷第60頁反面至61頁、本院卷第46頁反面至48頁），是以被告針對究係何人因何故交付毒品之主要情節，前後供述反覆，已難採信。又依審判實務可知，質量不純之甲基安非他命已能以1公克新台幣（下同）500元以上之市價出售，扣案附表編號1至5、7所示之甲基安非他命驗前總純質淨重約3861.49公克，且純度高達96%，其出售零售價格顯逾200萬元至明，而甲基安非他命為檢警查緝重點，刑責非輕，量微價高，此等高價違禁物實無交付他人保管之可能，且依被告所述，郭耀陽既有能力取得市價逾200萬元之毒品，顯然資力豐厚，則郭耀陽應有餘力清償172萬元欠款，無需以毒品代償之必要；況扣案毒品價值甚高，衡情持有者當藏放於隱密處所，置於自己實力支配之下，始能販售獲利，豈有寄放他人處所，徒增遭查獲或遭他人檢舉或遺失、侵占等諸多不可預料之風險之理？是被告所辯，顯與常情有悖，而屬杜撰之詞，毫無可採。
㈢又被告曾於93年4月間，與綽號「 小白 」之成年男子、何峻
雄共同涉犯運輸海洛因，為警、調佈線查獲，嗣經檢方偵查後，認被告罪嫌不足，乃予以不起訴處分乙節，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官93年度偵字第8083號、第9066號、第9568號不起訴處分書一份在卷可參（見原審卷第142頁），是被告經過前開毒品案件之偵查程序，復佐以被告自承其於102年3、4月間，即有施用第二級毒品甲基安非他命之舉，本次案發前尚以2萬元購買甲基安非他命毒品1小包施用一情（見警卷第8頁），足信被告對於扣案毒品之涉犯重罪及價值知之甚稔，豈有無故讓人寄放如此巨量甲基安非他命而陷己於罪之理？另依據「Clark`sIsolationandIdentificationofDrugs(secondedition)」一書中記載，甲基安非他命預估的最低致死劑量為1克，...。施用劑量上，口服約每日2.5至25毫克，肌肉注射為15至20毫克；靜脈注射為10至12毫克，此有法務部法醫研究所104年7月22日法醫毒字第00000000000號函在卷可參（見原審卷第141頁），參以毒品價格昂貴、容易受潮、保存不易，顯見被告持有驗前總純質淨重約3861.49公克、純度達96%之巨量高純度甲基安非他命，目的並非供己施用，而係擬伺機販售牟利，至為灼然；被告辯稱僅係單純持有扣案毒品，並無販賣之意圖云云，與事實不符，並不可採。
㈣再觀以被告除有大量毒品外，另為警查獲持有現金45萬9400
元，其中40萬元之現金，均由金融機構以10萬元為一單位之紙條捆紮，另外一疊5萬多元之現金則由橡皮筋折綁，此有查獲照片附卷可稽（見警卷第53頁）。而被告於警詢中稱45萬9400元係其從事養殖漁業所得貨款（見警卷第3頁），於偵查及原審則改稱5萬多元是自己所有，至於40萬元則是於103年4月向其妻阿姨所借云云（見偵一卷第103頁、原審卷第62頁），說詞反覆不一，已難採信；況經原審傳訊被告配偶之阿姨即 蔡淑惠 到庭作證，證人蔡淑惠固證述有出借40萬元予被告，然另稱：我先生在102年12月1日去世前有交付60萬元現金給我，我沒有將錢存在帳戶，而是直接借我姊姊，後來我姊沒花掉，我就找我姊拿回這筆錢，將其中40萬元借給被告，所以我借給被告的40萬元並不是從銀行或郵局帳戶領出來的云云（見原審卷第87至88頁），此與警方於103年4月16日查獲被告時，該筆40萬元係以10萬元為單位，其上有金融單位以紙條捆紮之情況明顯不符，可見被告持有之款項並非蔡淑惠所提供，而應全係被告自己所有，方符常情；又扣案之45萬9400元雖無法證明係供或預備供犯本案所用或本案犯罪所得之物，然據此可見被告財力頗豐，是以被告應有能力購入扣案之甲基安非他命無訛。另被告雖提出大同技術學院初級評茶員訓練課程推廣教育學分證明書、南投縣凍頂茶業發展協會修業證書、參加南華大學第一屆月映盃泡茶比賽獎狀為證，然此僅能證明被告有參與上開活動，無法證明被告持有巨量高純度甲基安非他命並無不法；另被告所舉證人即從事養殖業之 王致融 、經營茶行之 張錦焦 所為證詞，至多僅能證明被告有其他工作，亦無法說明何以持有扣案精純巨量毒品，是均無足為被告有利之認定。 況衡以 被告於警詢中稱其係從事養殖漁業（見警卷第2頁），於原審及本院則稱平日係以賣茶為業（見原審卷第62頁、本院卷第48頁反面），竟於深夜駕車外出並持有驗前總純質淨重達3861.49公克、純度高達96%之甲基安非他命及45萬4900元現金以觀，被告之行為舉止非僅尋常之養殖或賣茶業者，反與販毒者常有巨量高純度毒品及現金之情狀相符，益見被告並非單純受寄持有毒品，而係於為警查獲前某時，在不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人購入扣案之甲基安非他命擬伺機販售之用，應無疑義。被告空言否認扣案毒品係其意圖販賣而購入云云，洵屬無據。
㈤按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格
亦有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認販賣毒品犯行，且尚未售出，致無從得知其欲如何從中圖取利益。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字3164號判決意旨參照）。本件被告並非毫無智識之人，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告當無甘冒罹重典之風險，而一次花費鉅額款項販入大量甲基安非他命之理，被告當係認其販入本件扣案甲基安非他命，日後售出將會有利潤可圖，始為本件販入甲基安非他命行為至明。故被告意圖販賣而販入甲基安非他命之行為，應有牟利意圖一節，亦可認定。
㈥綜上，被告前揭所辯，核屬事後圖卸之詞，無足採信。本件事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命並持有之，雖
另成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之行為，持有（含意圖販賣而持有及單純持有逾一定數量）之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意
圖販賣而持有第二級毒品罪，依上開說明，固有未合，惟此二者社會基本事實既屬同一，本院自得依法變更起訴法條。㈣被告意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命後，尚未
出售予他人即遭員警查獲，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命素為我國政府所嚴緝查禁之毒品，竟無視政府查緝禁令，猶意圖營利販賣而販入甲基安非他命伺機販賣，其販入之甲基安非他命驗前總純質淨重約3861.49公克，數量甚為可觀，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，犯後復否認犯行，實值非難；惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，並未實際獲得金錢利益，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生而致蔓延，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及被告智識程度為高職肄業、目前從事賣茶工作等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪量處有期徒刑5年6月。並說明扣案附表編號1至5、7所示之白色晶體6包，均為被告意圖營利販賣而販入之第二級毒品甲基安非他命，合計驗前總純質淨重約3861.49公克乙節，業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之（至於包裝附表編號5、7所示甲基安非他命之包裝袋因與毒品無法析離，亦應一併依同條項規定宣告沒收銷燬，併此補充）。又扣案如附表一編號11所示之空塑膠袋4個，原為被告裝有附表編號1至4所示甲基安非他命，警方因勘驗採證之故，故將包裝袋取下與甲基安非他命分開放置，故該等包裝袋均係供包裝附表編號1至4所示毒品所用，縱已將其內毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應整體併同甲基安非他命而予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案附表編號6、8所示之愷他命及編號10所示之行動電話1支（內含SIM卡1張）、編號9所示之現金45萬9400元等物，並無證據證明係供或預備供被告犯本案所用，亦非被告因犯本案所得之物，自無庸予以沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，依上開說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國105年2月18日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年2月18日
書記官陳勃諺┌──┬───┬────────┬─────────────┐│編號│品名│扣押物品目錄表上│附註││││記載之數量及單位││├──┼───┼────────┼─────────────┤│1│甲基安│1000公克│鑑定結果：│││非他命││一、編號1至5及7：經檢視│├──┼───┼────────┤均為白色晶體。││2│甲基安│1000公克│㈠拉曼光譜法：│││非他命││均呈二級毒品甲基安非他命│├──┼───┼────────┤陽性反應。││3│甲基安│1000公克│㈡氣相層析/質譜分析法及核│││非他命││磁共振分析法：│├──┼───┼────────┤1.驗前總毛重4066.46公克（││4│甲基安│1000公克│包裝塑膠袋總重約44.07公│││非他命││克），驗前總淨重約4022.│├──┼───┼────────┤39公克。││5│甲基安│35.6公克│2.隨機抽取編號1鑑定：│││非他命││⑴淨重997.15公克，取0.10公│││（含包││克鑑定用罄，餘997.05公│││裝袋1││克。│││個）││⑵檢出二級毒品甲基安非他成│││││分。│││││⑶純度約96%。│││││3.依據抽測純度值，推估編號│││││1至5及7均含甲基安非他命│││││，驗前總純質淨重約3861.│││││49公克。│├──┼───┼────────┼─────────────┤│6│愷他命│12.45公克│與本案無關│├──┼───┼────────┼─────────────┤│7│甲基安│0.7公克│鑑定結果同編號1至5│││非他命│││││（含包│││││裝袋1│││││個）│││├──┼───┼────────┼─────────────┤│8│愷他命│1.37公克│與本案無關│├──┼───┼────────┼─────────────┤│9│現金│45萬9400元│無證據證明與本案有關│├──┼───┼────────┼─────────────┤│10│蘋果廠│1支│無證據證明與本案有關│││牌手機│││├──┼───┼────────┼─────────────┤│11│空塑膠│4個│4個空塑膠袋原分別裝有編號1│││袋（即││至4所示之甲基安非他命，警│││編號1││方為勘查採證，遂將包裝袋取│││至4所││下與甲基安非他命分開放置│││示甲基│││││安非他│││││命之包│││││裝袋）│││└──┴───┴────────┴─────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。