裁判字號：最高法院105年台上字第2740號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二七四○號上訴人 張峻明 選任辯護人 林易玫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第九一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○四年度偵字第二四○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張峻明明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，竟意圖營利，先於民國一○三年四月十六日晚上十一時前某時，向年籍不詳之人販入如原判決附表編號１至５、７所示甲基安非他命共六包，合計毛重四千零六十六點四六公克，而置於其所駕駛之自用小客車內，擬伺機對外販售牟利，嗣尚未賣出，即為警攔檢查獲之犯行，至為明確，因而維持第一審變更檢察官所引意圖販賣而持有第二級毒品罪之起訴法條，論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（主刑處有期徒刑五年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決並無證據證明上訴人販賣未遂，而以推測之詞認定上訴人係基於營利之意圖販入扣案之甲基安非他命，有判決不備理由之違法。㈡查扣疑似安非他命包裝袋上所採集指紋，均與上訴人指紋不符，且經警察調閱上訴人電話通聯紀錄，亦無發現有關毒品交易之不法情事，原審對此有利於上訴人之證據，未說明何以不足採之理由，亦有判決理由不備之違法。㈢依原判決認定之事實，上訴人係於不詳時、地，以不詳價格向不詳之人購買上述毒品，則如何證明扣案之毒品係上訴人向他人所購買？原判決僅以上訴人所述不可採信而予以駁斥，並未詳述上訴人有何犯罪之積極證據，亦屬判決理由不備。而上訴人所成立者，應係單純持有第二級毒品之罪名而已云云。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑上訴人坦承持有上述甲基安非他命共六包之陳述，佐以卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）毒品鑑定書、法務部法醫研究所函文及扣案之甲基安非他命六包等證據；並參酌：㈠上訴人被查扣之甲基安非他命共六包，合計毛重多達四千零六十六點四六公克，驗前總純質淨重約為三千八百六十一點四九公克，純度高達96%，其零售價格顯逾新台幣（下同）二百萬元；而上訴人對於如何取得或何人因何故交付毒品之情節，前後供述反覆，已難採信。且扣案毒品價值甚高，衡情持有者當藏放於隱密處所，置於自己實力支配之下，始能販售獲利，豈有寄放他處，徒增遭人檢舉、遺失或侵占等諸多不可預料風險之理（見原判決理由欄二之㈡）。㈡上訴人曾於九十三年四月間，與綽號「 小白 」之成年男子及 何峻雄 等人共同涉嫌運輸毒品海洛因，為警、調佈線查獲，嗣經檢方偵查後，認上訴人罪嫌不足，乃予以不起訴處分，是上訴人經過上開毒品案件之偵查程序，復佐以其自承有施用甲基安非他命，案發前尚以二萬元購買甲基安非他命一包施用等情，足認其對於扣案毒品之價值及持有毒品係犯罪行為知之甚稔，焉有無故代人寄藏大量毒品而自陷己罪之可能。又依據「Clark`sIsolationandIdentificationofDrugs(secondedition)」一書中記載，甲基安非他命預估的最低致死劑量為1克，……。施用劑量上，口服約每日2.5至25毫克，肌肉注射為15至20毫克；靜脈注射為10至12毫克，此有法務部法醫研究所104年7月22日法醫毒字第00000000000號函在卷可參，酌以毒品價格昂貴、容易受潮、保存不易，顯見上訴人持有上述巨量高純度甲基安非他命，目的並非供己施用，而係擬伺機販售牟利，至為灼然（見原判決理由欄二之㈢）。㈢上訴人除有大量毒品外，另為警查獲持有現金四十五萬九千四百元，雖無法證明係供或預備供犯本案所用或本案犯罪所得之物，然據此可見上訴人財力頗豐，其應有能力購入扣案之甲基安非他命無訛。其於深夜駕車外出並持有上述大量之甲基安非他命及鉅額現款，與販毒者常有大量高純度毒品及現金之情狀相符，益見上訴人並非單純受寄持有毒品，而係於為警查獲前某時，在不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人購入扣案之甲基安非他命，並伺機販售無誤（見原判決理由欄二之㈣）。㈣上訴人並非毫無智識之人，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品非法交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，應知之甚稔，是倘無利可圖，上訴人當無甘冒重典而花費鉅款販入大量甲基安非他命之理，故上訴人販入上述甲基安非他命，應有販賣營利之意圖（見原判決理由欄二之㈤）各等情，資以認定上訴人確有上開意圖營利，販入扣案甲基安非他命，而未及賣出即被查獲之販賣未遂犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人所辯：「扣案毒品是『 郭耀陽 』（已死亡）交給我作為抵償賭債之用，我根本沒有販賣之管道，無能力出售這些毒品，我開車外出，打算將毒品還他，不料就被警察查獲」云云，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。復敘明：甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣。所謂販賣，須有營利之意思，方足構成。販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪。本件上訴人意圖營利，販入毒品甲基安非他命，未及賣出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。且原判決係依據上開證據資料等，綜合研判，認定上訴人有販賣第二級毒品未遂之事實，而上訴人實際上販入上述毒品之時、地、價格及出售人為誰，原審雖未詳加認定，但上訴人對上情既未吐實，原判決因而參酌查獲時之全部情狀，認定上訴人係意圖營利，先於一○三年四月十六日晚上十一時前某時，向年籍不詳之人販入扣案甲基安非他命共六包，而置於其所駕駛之自用小客車內，擬伺機對外販售牟利，嗣尚未賣出，即為警攔檢查獲等情，亦僅係販入上述毒品之時、地、價格及出售人未明確而已，並非有無意圖營利販入上述毒品不明之問題，無礙於犯罪事實之確定，不容指為違法。至查扣毒品包裝袋上所採集可資比對之部分指紋，雖與上訴人指紋不符，但仍有其餘因紋線欠清晰，特徵點不足，無法比對之指紋（見偵查卷第三九頁之刑事警察局鑑定書），且上訴人復自承其確持有上開毒品無訛，則該指紋鑑定書僅足證明另有他人（如出售者）接觸過該毒品，並不能證明上訴人未曾持有該毒品，自不能執此而為上訴人有利之認定。而買賣毒品係非法交易，政府查緝甚嚴，並有可能遭偵查機關依法監聽，為避免不法行為被查緝之風險，其買賣雙方或親自面洽，或使用代號或暗語，此乃法院審判職務所已知之事，是承辦員警所調閱之上訴人電話通聯紀錄，是否有毒品交易之對話內容，亦與上訴人有無本件販賣第二級毒品未遂之情事並無必然之關聯性，難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官蔡國在法官李錦樑法官黃瑞華法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月二十七日
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