裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3770號刑事判決
裁判日期：民國92年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三七七О號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳信宏 律師
舒正本 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一二七二號，中華民國九十一年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第四○四七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）七十三年十一月三十日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年六月，於七十四年一月十九日確定，嗣於七十五年六月四日執行完畢。又於八十六年四月三日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年七月十五日經臺灣高等法院撤銷原判決，改判有期徒刑七月確定。又於八十六年九月十七日因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，並經確定。二案於八十七年六月二十二日經同法院裁定應執行有期徒刑九月，嗣於八十八年三月二十一日執行完畢。竟仍不知悔改，復明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，未經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、持有或寄藏，竟基於概括之犯意，先後於八十六年底某日，在臺北市西門町獅子林百貨廣場附近之「華山論槍店」內，以新臺幣（下同）二千八百元及五千元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購買具有殺傷力之仿貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）廠９２ＦＳ型半自動手槍改造之玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、不具殺傷力之改造子彈九顆、及具殺傷力之仿 史密斯 （ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ）廠３５７轉輪手槍改造之金屬玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之改造點三八口徑子彈六顆，又於不詳時地自不詳姓名年籍之人取得具殺傷力之西德製八厘米金屬模型槍改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個），及具殺傷力之八厘米口徑土造子彈三顆，未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍三支及具殺傷力之八厘米口徑土造子彈三顆。嗣於九十年二月十六日凌晨，乙○○攜帶上開具殺傷力之仿史密斯廠３５７轉輪改造金屬玩具手槍、西德製八厘米金屬模型改造手槍（含彈匣）各一支、具殺傷力之八厘米口徑土造子彈三顆、及不具殺傷力之改造點三八口徑子彈六顆，至臺北市○○○路○段○○○號五樓五一０室友人 呂進益 、甲○○兄弟租屋處，於當日凌晨二時三十分許與 張維揚 自該處開門走出時，乍見接獲線報至該處查緝埋伏之員警，乙○○即轉身往六樓逃竄，於五樓至六樓樓梯轉角處，趁隙將持有之西德製八厘米金屬模型改造手槍（含彈匣）一支及已裝填之八厘米口徑土造子彈三顆自樓梯間窗戶丟出，旋為自後追至之員警在六樓至七樓間轉角處逮獲，並自其身上扣得上開具殺傷力之仿史密斯廠３５７轉輪改造金屬玩具手槍一支、不具殺傷力之改造點三八口徑子彈六顆。繼於當日上午七時三十分許，乙○○再帶同員警至其居住之臺北市○○○路○段○○○號二樓Ａ２室，起出前開具殺傷力之仿貝瑞塔廠９２ＦＳ型半自動手槍改造之玩具手槍一支（含彈匣一個）、不具殺傷力之改造子彈九顆；至於前開自樓梯窗戶丟出之西德製八厘米金屬模型改造手槍一支（含彈匣一個）及已裝填之八厘米口徑土造子彈三顆，則於當日下午二時三十分許（起訴書誤載為次日）為大樓管理員 丁健弘 在該大樓一０六號旁防火巷地面拾獲交警方處理。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對其於八十六年底在臺北市西門町獅子林百貨附近商店，購買仿貝瑞塔廠９２ＦＳ型半自動手槍改造之玩具手槍一支（含彈匣一個）、改造子彈九顆、仿史密斯廠３５７轉輪手槍改造之金屬玩具手槍一支、改造點三八口徑子彈六顆，及於九十年二月十六日凌晨二時三十分許，在臺北市○○○路○段○○○號五樓五一０室友人呂進益租屋處外為警逮獲，扣得上開仿史密斯廠３５７轉輪手槍改造之金屬玩具手槍一支、改造點三八口徑子彈六顆，及帶同員警至其居住之臺北市○○○路○段○○○號二樓Ａ２室，起出仿貝瑞塔廠９２ＦＳ型半自動手槍改造之玩具手槍一支（含彈匣一個）、改造子彈九顆之事實，固坦承不諱，惟矢口否認上開手槍具有殺傷力，並否認曾持有及自樓窗丟出西德製八厘米金屬模型改造手槍一支（含彈匣一個及裝填八厘米口徑土造子彈三顆）之事實，辯稱：仿貝瑞塔廠９２ＦＳ型半自動手槍改造之玩具手槍及仿史密斯廠３５７轉輪手槍改造之金屬玩具手槍均僅係用來打ＢＢ彈之玩具手槍，槍管內無來復線，並無殺傷力，扣案之子彈亦無殺傷力，刑事警察局鑑定時不以扣案之子彈供試射，而改用警察局內有殺傷力之子彈試射，係入人於罪，另西德製八厘米金屬模型改造手槍及八厘米土造子彈三顆非伊所有，員警追捕伊時緊跟在後，伊不可能有時間再從樓梯間丟槍出去，且該支西德製八厘米金屬模型改造手槍初次鑑定時已呈損壞狀態，已不具殺傷力，伊在警察局作筆錄時並未對甲○○說要他回去找防火巷內丟棄之槍彈替伊保管之類的話，係甲○○故意誣陷云云。
二、然查前揭事實，業經證人甲○○於警訊及原審調查時證稱：伊於九十年二月十六日案發後於警局接受偵訊後飭回候傳，要離開警局時，被告交待伊回到新生北路員警追逐至五至六樓樓梯間時，趁機順勢將身上一把很有爆發力之手槍丟下大樓旁之防火巷，囑伊將槍收起來藏好，等被告交保後再交給他本人，伊沉默不語未正面回答被告，嗣向警方人員表示現場可能還有一把槍及少許毒品未取出，伊於當日下午二時十分許返回新生北路住處時，經過一樓管理員室，問管理員丁先生有無尋獲一把手槍，並在大樓一、二樓等處找尋未獲，即上五樓住處，沒多久員警又來按門鈴，在浴室天花板上查獲毒品安非他命三包及吸食器一個，被告所稱之槍枝則未找到，被告於十六日凌晨到伊住處聊天時，曾出示一把黑色手掌大之手槍擦拭，不清楚是什麼牌子，被告離開時有將該槍帶走等語（見偵查卷第八十頁背面至第八十一頁、原審九十一年七月四日訊問筆錄）；並經員警於警訊時提示扣案之西德製八厘米金屬模型改造手槍及八厘米土造子彈三顆供證人甲○○辨識，確認係被告案發前持有之手槍無誤（見偵查卷第八十一頁背面）。證人即與被告一道出門遭員警逮捕之張維揚於警訊時亦稱： 伊有 見過被告擁有一支八厘米手槍，握把為咖啡色，有星星圖案，被告在逃逸時有將右手插入腰際，被抓當天未看到該支八厘米手槍，但查獲前一天有見到被告攜帶該手槍隨身插在腰際等語（見偵查卷第一００頁），其於偵查中復稱：員警追捕被告時，伊離被告約二十公尺遠，伊知被告身上可能有二把槍等語（見偵查卷第七十一頁背面）。而經本院於審理時當庭勘驗該把西德製八厘米手槍，上面有一個鴿子標誌，鴿子下面有一圈類似星星的圖案，握把是咖啡色的，握把外殼已經破裂，手槍大小約一個手掌大，槍膛及槍管為黑色，與證人甲○○、張維揚所描述等情相符，是證人甲○○、張維揚應確係見過被告持有該槍枝，否則焉能詳予描述。辯護人雖質疑警方與甲○○有利益交換，而將罪責推給被告，然證人即當日查獲之員警丙○○於本院訊問時已證稱：「（槍是否是甲○○自己丟的，向警方交換條件，故意說是被告丟的？）不可能，我們不可能作這種事情，他也不是線民」等語（見本院九十二年一月三十日訊問筆錄），而證人甲○○、張維揚亦曾親眼見過被告持有該把槍枝，已如前述，則辯護人空言辯稱有利益交換云云，顯不可採。
三、次查證人即員警 林信輝 於偵查中及原審訊問時結證稱：當天有六位員警至現場，全部有上樓，聽見屋內有聲音，便退到樓梯兩側，約五分鐘左右被告及張維揚出來，員警過去表明身分，被告拔腿就跑，張維揚則蹲下，被告往六樓跑，員警丙○○、 李仁和 便追過去，抓到被告時他身上有一把轉輪槍，九二手槍是後來在被告和平東路住處找到，係甲○○告訴員警，才知道被告有丟一把槍到樓下，那把槍是大樓管理員掃地時發現向管區報案，伊才向管區拿的，後來員警帶甲○○回去，又在浴室天花板找出毒品等語（見偵查卷第一二四頁、原審九十一年三月七日訊問筆錄），核與前開證人甲○○所述相符。又證人員警丙○○於偵查中及原審訊問時證稱：伊自五樓開始追被告，被告從五樓開始跑時，手有在腰際間摸索什麼東西，後來跑到樓梯轉角就看不到被告，追到六、七樓樓梯轉角處伊先抓到被告，在其腰際查到一把槍，樓梯間很小，伊順著窗戶跑，樓梯轉角處因有死角，所以曾暫時沒看到被告，伊追被告時距離被告約二步左右，當時沒注意被告身上是否有槍，抓到被告時才發現他身上有轉輪槍及子彈，另一支貝瑞塔手槍是被告主動告訴員警的，在追被告過程中有看到被告甩手動作等語（見偵查卷第一二四頁），於本院審理時亦證稱：「（他丟東西的動作為何？是否類似跑步的動作？）是的，但我認為這是拋手的動作」（見本院九十二年一月三十日訊問筆錄），並有偵查卷附臺北市警察局刑警隊員警 陳金銘 繪製之本案起獲槍枝及被告逃逸路線相關位置圖四張、照片二十一張可資佐證；而該西德製八厘米手槍經本院勘驗，握把外殼部分有明顯的破裂痕跡，與曾經由高處掉落之經驗法則相符，是該槍應確係被告於逃跑時故意由窗外丟落無誤。
四、又證人即查獲地點大樓管理員丁健弘於警訊時證稱：西德製八厘米金屬模型改造手槍及八厘米土造子彈三顆係今日（二月十六日）下午二時三十分許，伊巡視本棟大樓一０六號旁之防火巷時發現，因此報警處理等語（見偵查卷第七十九頁背面）。其於原審訊問時復證稱：五樓五一０室簽合約係甲○○，伊上班時間自上午七時至晚上六時，夜裡大樓無管理員，二月十六日上午伊去上班時聽見鄰居談論此事，槍是伊在打掃時在防火巷轉角水溝蓋上發現的，中山分局有一警員在該處租停車位，伊便交給該警員處理，那天早上七點半左右 伊父 就已經發現該槍，有打電話給管區，但未來處理，至下午二時左右才交給警察，中間該槍均在現場未被移動，當天下午約一點甲○○有回來，伊要他交房租，呂沒說什麼，沒有問伊是否有發現一支槍的事等語（見原審九十一年三月二十八日訊問筆錄）。雖證人甲○○於二月十六日下午自警局返回住處時，究竟有無詢問證人丁健弘關於有無尋獲前開西德製八厘米金屬改造手槍乙節，甲○○與丁健弘所述有所出入，然尚不影響繫案之西德製八厘米金屬改造手槍係在大樓旁防火巷轉角水溝蓋上發現之事實。
五、再經原審函請法務部調查局對被告以控制問題法及混合問題法施以測謊之結果，被告在：（一）、案發時未曾自六樓拋棄繫案之槍枝；（二）案發時其僅身懷一支槍等二問題上，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，有該局九十一年九月六日調科參字第09100527310號測謊報告書一紙在卷可參。此測謊之結果，與前開已顯現之積極事證並無不符，而研究數據亦認測謊雖無法如同血跡DNA之鑑定般幾乎可達客觀之正確性，而有某種程度百分比之誤差，然研究數據亦指出測謊之信度圍自百分之七十九至百分之百，平均信度百分之九十（參閱內政部警政署刑事警察局九十一年五月二十四日刑鑑字第0910122743號函所附「測謊鑑驗準確度及其影響因素」研究參考資料），是測謊結果仍有相當之參考價值，自不能僅以測謊結果與被告之辯解有異，在無積極證據證明測謊過程有何誤差不正確之情形下，即逕認測謊結果均不值參考。本件對被告測謊之結果既與前述積極事證相符，自應可作為參酌之資料，是前開改造西德製八厘米手槍一支（彈匣一個）及八厘米口徑土造子彈三顆，係由被告於員警追躡時自樓梯間窗戶丟出之事實，應可認定。
六、再扣案之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定結果，其中貝瑞塔９２手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個），係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之塑膠玩具手槍，拆除槍管內阻鐵改造而成，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好。改造子彈九顆，均係玩具半自動手槍彈，均不具金屬彈頭，均認不具殺傷力。史密斯３５７轉輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍，車通轉輪彈倉及槍管內阻鐵改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力。改造點三八口徑子彈六顆，均係玩具轉輪槍彈，不具金屬彈頭，均不具殺傷力。西德製八厘米手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個），係由西德製口徑８ｍｍ之金屬模型槍更換土造金屬槍管改造而成，滑套上具“ＰＥＲＦＥＣＴＡ─ＥＬＡＬＡＭＥＩＮＣＡＬ．８ｍｍＫ．”字樣，經檢視其塑膠之握把蓋脫落、斷裂，且扳機故障無法與擊錘連動，依現狀認不具殺傷力。八厘米口徑子彈三顆，均係土造子彈（具直徑約７ｍｍ之金屬彈頭），採樣一顆試射可擊發，認具殺傷力，有該局先後於九十年二月二十七日、三月一日出具之刑鑑字第二四七０九號、第二五四四一號鑑驗通知書各一紙在卷可參。又上開西德製八厘米手槍一支經檢察官再送刑事警察局覆驗，以碳膠黏取槍管內壁之物質，以掃描式電子顯微鏡Ｘ射線能譜分析法分析結果，同時檢出制式火藥射擊殘跡特性金屬元素鉛（Ｐｂ）、銻（Ｓｂ）、鋇（Ｂａ），再依送驗零件（扳機連桿簧）重組後，實際裝填適用子彈（以玩具金屬彈殼、底火、玩具槍用底火片二片（替代火藥）及直徑約６ｍｍ、重量０．８８克之鋼珠組合而成）試射，測得其發射速度為三四八公尺／秒，計算其動能為五三．三焦耳，單位面積動能為一九０．四焦耳／平方公分，有偵查卷附該局九十年四月十日（九０）刑鑑字第三四六四０號函一紙可考。再據刑事警察局檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明，依美國軍醫署之定義，彈丸撞擊動能達五八呎磅（約七八．六焦耳），足以使人喪失戰鬥能力。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二０焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層，上開西德製八厘米手槍經裝填適用子彈實際試射結果之單位面積動能既達一九０．四焦耳／平方公分，該槍具有殺傷力之事實自無庸置疑。再上開貝瑞塔九二手槍一支（含彈匣一個）及史密斯３５７轉輪手槍一支，經原審再送請刑事警察局實際試射鑑定，其中仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之塑膠玩具手槍已拆除槍管內阻鐵，經裝填以玩具槍用金屬彈殼、底火、底火片二片（代替火藥）及直徑６ｍｍ、重量
０．８８克之鋼珠組合而成之子彈試射結果，測得彈丸速度為三五二公尺／秒，計算其動能為五四．五二焦耳，單位面積動能為一九二．八二焦耳／平方公分。史密斯３５７轉輪手槍一支，轉輪彈倉及槍管內阻鐵已車通，經裝填適用之子彈（彈頭為直徑６ｍｍ、重量０．８８克之鋼珠）進行實際試射，測得彈頭速度為三五四公尺／秒，計算其動能為五五．一三焦耳，單位面積動能為一九六．九二焦耳／平方公分。而來復線之功能係在穩定彈頭，進而增加相當距離內之準確度，故槍枝之槍管內有無來復線，對於殺傷力之判定並無影響，亦有該局先後於九十一年二月八日、七月十八日、八月三十日出具之刑鑑字第０九一００一六一六三號、第0000000000號、第0000000000號函各一紙在卷足憑，參諸上開槍枝殺傷力鑑驗說明，該二支改造手槍具殺傷力之事實，亦可確認。被告雖辯稱警方將其手槍拿去配用警用子彈，而鑑定具有殺傷力，為不公平，應用其無殺傷力之ＢＢ子彈來試射云云，惟被告所持有之槍枝如前所述既可發射子彈而具殺傷力，只要裝填具殺傷力之子彈，即具有殺傷力之危險，其於案發當時所持有之子彈是否具有殺傷力與槍枝本身有無殺傷力並無關聯，更甚者，如被告於案發當時只被查獲手槍，而未查獲子彈，依被告之說詞，則該手槍豈不是更無殺傷力可言，被告所辯顯與常理有違，是被告及辯護人所稱槍中無來復線及須以扣案子彈試射始能認定槍枝有無殺傷力云云，顯係出於對槍彈性能之誤解及卸責之詞，不足採信。
七、綜上所述，本案被告持有系爭具殺傷力之改造手槍三支及具殺傷力之八厘米口徑土造子彈三顆之事實甚明，其前揭所辯，無非事後避重就輕圖卸之詞，尚難採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。又證人甲○○、 丁建弘 業經原審傳喚到庭證述明確在卷，無再行傳喚之必要，被告猶請求再傳訊上開證人作證，核無必要，附此敘明。
八、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有同條第一項之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有改造子彈罪。其先後持有二支及一支改造手槍之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，持有改造手槍部分應依連續犯論以一罪，並依法加重其刑。再其以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之同條例第十一條第四項規定處斷。公訴意旨就被告持有改造西德製八厘米手槍一支（彈匣一個）部分，認係該當同條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍云云，然查所謂「模型槍」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非市售之各類「玩具槍」，而「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，則係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（以玩具槍改造並具殺傷力者亦屬之），業經內政部警政署及刑事警察局先後於八十五年十二月十三日、同年月二十七日分別以八五警署保字第九一七０二號、（八五）刑鑑字第七八０一九號函示明確，是系爭之改造西德製八厘米手槍一支應屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，公訴意旨就此尚有誤會，惟此與其餘系爭之二支改造手槍同屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有同條第一項之改造手槍罪，為實質上一罪，毋庸變更法條。又公訴意旨雖疏未論及被告持有具殺傷力之仿貝瑞塔９２手槍一支（含彈匣一個）部分，然既與其餘二支具殺傷力之改造手槍均該當同條項之實質上一罪，為起訴效力所及，自得一併審究，附此敘明。末查被告前於八十六年四月三日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年七月十五日經本院撤銷原判決，改判有期徒刑七月確定。又於八十六年九月十七日因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，並經確定。二案於八十七年六月二十二日經同法院裁定應執行有期徒刑九月，嗣於八十八年三月二十一日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可查，其於五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，有害社會治安，其犯罪之動機、目的、手段、危險之程度、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案具殺傷力之之仿貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）廠９２ＦＳ型半自動手槍改造之玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、仿史密斯（ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ）廠３５７轉輪手槍改造之金屬玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、西德製八厘米金屬模型槍改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）及具殺傷力之八厘米口徑土造子彈二顆均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另扣案之八厘米口徑土造子彈一顆，於刑事警察局鑑定時業經試射，依現狀已不具殺傷力，改造子彈九顆及改造點三八口徑子彈六顆，經鑑定無殺傷力，均非違禁物，雖係被告所有之物，然非其供犯罪所用或預備之物，爰均不併宣告沒收，經核原判決上開認事用法，洵無違誤，被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
貳、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○另於九十年一月二十二日上午，夥同甲○○及另一真實姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，持前開史密斯３５７轉輪改造手槍、貝瑞塔九二改造手槍各一支及子彈數發，在臺北縣板橋市○○街八十八之一號 周鳳 談住處樓下對面，將 周鳳談 押上車，在車上以出示上開槍彈之方式恫嚇周鳳談，使周鳳談心生畏懼，交付五萬元，因認被告另涉犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。再按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八十六號判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院四十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。本件公訴意旨認被告另涉犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪嫌，無非係以證人周鳳談於偵查中之證言為其論據。訊據被告堅決否認有何恐嚇周鳳談之犯行，辯稱：伊不認識周鳳談，從未見過他，僅透過別人向他買過毒品安非他命，因錢不夠，事後再給他錢而已云云。
三、經查被告於偵查中固曾供稱：伊安非他命都是用「六百」（甲○○）的，「六百」的安非他命是向「阿談」買的，有一次有人委託「六百」向「阿談」買安非他命，錢不夠只能付一部分，「阿談」就不賣，「六百」就很生氣，今年（九十年）農曆年間伊有要向「阿談」買二兩，在板橋殯儀館左轉某醫院之急診室交易，後來因他給的東西不好，伊查到「阿談」的電話，打電話給他，他說後面會補給伊，那是過年後的事，伊見過「阿談」一次面，帶錢過去，在過年前那次云云（見偵查卷第一二三頁）。就有無見過周鳳談乙節，被告前後所述固有出入，惟證人周鳳談於偵查中雖稱：伊不認識被告或 小卓 ，係另外一朋友帶他來恐嚇伊，以二支槍押伊在車上向伊拿了五萬元，在伊板橋市○○街住處樓下對面，有三個人「 阿榮 」、「小卓」，還有一個伊不認識，住在通化街，二支槍一支是白色左輪，一支是黑色的，時間是今年過年前伊要回嘉義的前一天，即二十二日早上，說要帶伊去山上，開口要二十萬元，伊答應給他五萬元云云（見偵查卷第一四一頁）。然周鳳談於原審訊問時，當面與被告對質時卻證稱：甲○○確實曾帶兩個人拿槍恐嚇伊，但印象中不是被告，伊可確定不是被告等語（見原審九十一年三月二十八日訊問筆錄）。是九十年一月二十二日上午持槍恐嚇周鳳談之人究竟是否係被告，證人周鳳談先後於偵審中所言顯有出入，能否僅以證人前後不一之指述，逕認被告有公訴意旨所指之恐嚇犯行，即不無疑問。本案查無其他積極證據足資證明被告確有持槍恐嚇周鳳談之事實，因公訴意旨認此部分與被告前開有罪部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，從而，原審不另為無罪判決之諭知，經核亦無違誤。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十八日
台灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官施俊堯法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡佩珊中華民國九十二年四月一日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。