裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1220號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1220號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
樓(另案於臺灣臺北監獄執行)上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1683號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2108號），提起上訴及移送併辦(同署96年度毒偵字第2227號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（其中貳包合計淨重貳點伍零公克，純度佰分之叁壹點零壹，純質淨重零點柒捌公克，壹包淨重零點柒柒公克、肆包淨重肆點柒伍公克）均沒收銷燬之，針筒拾支及橡皮管貳條均沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點捌壹公克）沒收銷燬之，中型分裝袋壹佰零壹只、小型分裝袋捌拾伍只、塑膠袋拾只、吸管肆支、吸食器壹組及小盒子壹個均沒收之。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（其中貳包合計淨重貳點伍零公克，純度佰分之叁壹點零壹，純質淨重零點柒捌公克，壹包淨重零點柒柒公克、肆包淨重肆點柒伍公克）及第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點捌壹公克）均沒收銷燬之，針筒拾支、橡皮管貳條、中型分裝袋壹佰零壹只、小型分裝袋捌拾伍只、塑膠袋拾只、吸管肆支、吸食器壹組及小盒子壹個均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國(下同)八十五年間因肅清煙毒條例案件經臺灣臺中地方法院以八十五年度訴字第五二三號判決有期徒刑三年四月、六月，定應執行刑為有期徒刑三年六月，並經臺灣高等法院臺中分院以八十五年度上訴字第一一二五號判決上訴駁回確定；又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺南地方法院以八十六年度易字第一二０三號判決有期徒刑七月、七月，定應執行刑為有期徒刑一年確定，經接續執行上開二刑期，於八十八年十月十五日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷上開假釋，甫於九十二年十月三日縮短刑期執行完畢。另於八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第三一五四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於九十年十二月十二日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第五七八號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知戒除毒癮，在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品之犯意，自九十五年七月十八日起迄九十六年二月六日止，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號八樓住處內，以將海洛因摻水稀釋後持針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因多次，約每日一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，自九十五年七月十八日起迄九十六年二月五日止，在上揭住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣為警分別於九十五年七月十八日下午四時、同年八月四日上午六時許，在上揭處住內查獲，並分別扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重二點五○公克，純度百分之三一點一○，純質淨重○點七八公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重○點六一公克，取○點○一公克化驗，餘○點六○公克）、針筒十支、橡皮管二條、中型分裝袋一百零一只、小型分裝袋八十五只、塑膠袋十只、吸管四支、吸食器一組、小盒子一個及第一級毒品海洛因一包（淨重○點七七公克）；再於九十六年二月六日二十一時許，在台北縣新莊市○○路○○○巷○號前為警查獲，並自其所攜帶之皮夾內，查獲第一級毒品海洛因四包(合計)、甲基安非他命一包(淨重0．二公克)，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○於警詢（見偵一卷第六至九頁、偵二卷第七至九頁）、偵查（見偵一卷第四四、四五頁、偵二卷第三五、三六頁）、原審（見原審卷第六九至七一頁）及本院審理中坦承不諱，且查：
(一)被告於九十五年七月十八日、同年八月四日為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法檢驗，分呈安非他命類暨鴉片類陽性反應、嗎啡鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年八月三日濫用藥物尿液檢驗報告（見偵一卷第五四頁）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十五年八月十六日濫用藥物檢驗報告（見偵二卷第四二頁）附卷足憑，又扣案之疑似海洛因白色粉末二包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重二點五○公克，純度百分之三一點一○，純質淨重○點七八公克），扣案之疑似甲基安非他命白色透明晶體一包經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法檢驗，含有第二級毒品甲基安非他命一包成分（淨重○點六一公克，取○點○一公克化驗，餘○點六○公克），另扣案之疑似海洛因白色粉末一包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，亦含有第一級毒品海洛因成分（淨重○點七七公克），有法務部調查局九十五年九月五日調科壹字第○九五二三○一○一八○號鑑定書（見偵一卷第六十頁）、臺北市政府警察局九十五年九月二十五日北市鑑毒字第五三九號鑑驗通知書（見偵一卷第五九頁）及法務部調查局九十五年九月三日調科壹字第○九五二三○○九○六○號鑑定書（見偵二卷第四六頁）在卷足憑，復有臺北市政府警察局大安分局九十五年七月十八日搜索扣押筆錄（見偵一卷第十二至十五頁）、現場照片（見偵一卷第二三至三六頁）臺北市政府警察局大安分局九十五年八月四日搜索扣押筆錄（見偵二卷第十六至二十頁）及扣案毒品照片（見偵二卷第二五頁）附卷足參，另有針筒十支、橡皮管二條、中型分裝袋一百零一只、小型分裝袋八十五只、塑膠袋十只、吸管四支、吸食器一組及小盒子一個扣案可憑。
(二)被告於九十六年二月六日二十一時許為警查獲時所採尿液，經送檢驗，驗出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年二月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可參。當日扣案之毒品經送檢驗，其中一包係甲基安非他命，淨重0．二公克，有台北市政府警察局信義分局初步鑑驗報告單在卷可憑；另扣案之四包粉末，經送檢驗，均第一級毒品海洛因成分，合計淨重四．七五公克，亦有法務部調查局九十六年三月二十四日鑑定書乙紙在卷可佐。足徵被告上開自白，與事實相符，應堪採信。
(三)又被告前於八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第三一五四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於九十年十二月十二日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第五七八號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表可參，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之案件。
(四)綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑方面：
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第二項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。本件第一審判決以毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第二十、二十三條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪(最高法院九十六年台上字第一八０二號判決參照)。本件，被告自承其自九十五年八月四日被查獲以後，到九十六年二月六日再被查獲期間，不間斷地使用第一、二級毒品，每天都有各施用一次，只是沒被查獲而已，顯見其當時施用毒品已成癮，依上開說明，應成立「集合犯」，而就施用第一、二級毒品，各論以包括一罪。檢察官雖僅就九十五年七月十八日、同年八月四日查獲部分起訴，惟九十六年二月六日查獲部分與起訴部分既有集合犯包括一罪之關係，為起訴效力所及，本院自後一併審究。被告所犯施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又本件被告係施用第二級毒品甲基安非他命，起訴書誤載為安非他命，實有未洽，應予更正。
(二)另查被告前有如事實欄所載犯罪科刑情形，甫於九十二年十月三日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項，分論以累犯，並均加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告另於九十六年二月六日二十一時許為警查獲部分，與起訴部分有集合犯包括一罪關係，原審未及審酌，自有未洽。檢察官及被告均上訴，請求就九十六年二月六日二十一時許為警查獲部分，一併審理，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告迭因施用毒品，猶不知戒除惡習，一再施用，其所為戕害自己身心，亦對社會治安造成危害，惟犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑。末查，扣案之海洛因七包（其中二包合計淨重二點五○公克，純度百分之三一點一○，純質淨重○點七八公克，一包淨重○點七七公克、四包淨重四．七五公克）、甲基安非他命二包（合計淨重○點八一公克）分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。至扣案之針筒十支及橡皮管二條係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，中型分裝袋一百零一只、小型分裝袋八十五只、塑膠袋十只、吸管四支、吸食器一組及小盒子一個，則係被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，應依修正後刑法第三十八條第一項第二款之規定，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用二級毒品部分不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國96年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。