裁判字號：臺灣南投地方法院91年訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國92年02月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣南投地方法院刑事判決九十一年度訴字第五九五號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告己○○男二指定辯護人丙○○律師被告乙○○女二指定辯護人壬○○律師被告庚○○男二
丁○○男二身分證統一編號：Ｍ一二一五五О
右二人共同選任辯護人 張國楨 律師右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第五二О號、九十一年度偵緝字第五六號、九十一年度偵字第二四一五號、九十一年度偵字第二八八五號），本院判決如左︰
主文己○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑參年。又以脅迫妨害人行使權利，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑參年貳月。
乙○○、庚○○、丁○○均公訴不受理。
事實
一、己○○與庚○○係國小及國中同學，與丁○○則係國小同學，另乙○○則係其女友。己○○因不滿其女友乙○○於民國（下同）八十九年十二月間某日，在南投縣南投市○○里○○路○段○○○巷○號七彩湖ＫＴＶ內，遭癸○○摑打臉頰，竟於同年月十日二十時三十分前某時，以電話聯絡癸○○至上開ＫＴＶ內談判。己○○即以要癸○○道歉為由，要求乙○○陪同其前往該ＫＴＶ，並以要與人談判為詞，邀約庚○○及丁○○一同前往，旋四人即共乘己○○所有車牌號碼0000000號自用小客車欲前往上開ＫＴＶ；在該自小客車上，己○○將有無殺傷力不明之一把黑色手槍放置於乙○○所攜帶之皮包內，並聲稱該黑色手槍為假槍。嗣癸○○夥同辛○○、 李春生 、李春生之某位友人等四人，先行抵達該ＫＴＶ編號Ｖ一（後改為Ａ一）包廂後，於同日二十一時三十分許，己○○等四人進入該包廂內，隨後該ＫＴＶ負責人甲○○及經理戊○○亦進入該包廂內。嗣因己○○因與癸○○談判破裂，己○○竟基於以脅迫妨害人行使權利之犯意，自乙○○皮包中取出預藏之一把黑色手槍（未據扣案），瞄指在場之辛○○、李春生、李春生之友人、甲○○及經理戊○○等人，並拉動槍機滑套，口出不關你們的事等語，威脅其等不可擅動，以此之方式妨害在場之辛○○等人之行動自由。又因癸○○之態度並不友善，使己○○等人認為癸○○並無認錯、道歉之意思，己○○等人乃基於教訓癸○○之普通傷害之犯意聯絡，先由丁○○持預藏之木質球棍一支往癸○○之背部與手部各打一下，己○○即把球棍拿過去並交給乙○○，要求乙○○打癸○○，乙○○隨即以該球棍輕打癸○○之背部與手部數下（傷害部分業經撤回告訴），己○○見狀並不滿意，竟臨時起意，基於使人受重傷害之犯意，將該球棍搶過去，朝癸○○之頭部、胸部、背部、手部等處揮打癸○○，旋癸○○因傷重不支倒地，己○○見狀非但未就此罷手，復以球棒朝其頭部太陽穴猛擊後，己○○始隨同乙○○、庚○○、丁○○等人逃離現場。癸○○因遭己○○以球棍猛烈毆擊，致受有左側額骨開放性骨折併前額葉硬腦膜上出血及頭皮、臉部多處撕裂傷等傷害，幸經立即送往南雲醫院初步急救，並轉送彰化基督教醫院救治，始免於難。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉及南投縣警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪（即被告己○○）部分：
一、訊據被告己○○固不諱言有於右揭時、地持該球棍毆打被害人癸○○之事實，惟矢口否認有何妨害自由及殺人未遂或重傷害之犯行，並辯稱：「根本是傷害案件，我們沒有殺人動機，那個地方是被害人叫我們去的，我如有殺人意思，我可以找別的地方，不用在大庭廣眾下，我只是教訓被害人。我沒有帶槍，我是用球棒打被害人，球棒是我自己的。」云云。然查，右揭事實業據證人戊○○、甲○○、辛○○等人證述甚詳，茲分述如下：
（一）證人戊○○於本院調查時證稱：「（法官問：當天情形如何？）被害人開壹台車過來，有三、四個人，：：他們先坐在我們包廂裡面，後來我看到小姐跟他男朋友，總共四個人，三男一女，我跟 王董 （即證人甲○○）隨後進去，看到被告說為何打我女朋友，對方態度不是很好，意思說打就打了賠錢就好，要包紅包，有個人就說我們又不缺錢，癸○○這邊就說要怎麼樣，：：小姐的男朋友叫小姐從包包裡拿槍出來，不知是真槍還是假槍，坐在小姐旁的人，像是小姐的男朋友拿著槍叫其他人都坐過去，說不關他們的事，然後就拿槍比著被害人，說為何打我女朋友，他朋友就拿棒球棍打被害人背後，不知打幾下，又看到他另壹個朋友去外面拿另壹支棒球棍進來，那時就一場混亂，小姐的男朋友有叫小姐打被害人，小姐就輕輕打被害人幾下，小姐男朋友把棒球棍搶過來，就開始打被害人，我在旁邊說不要這樣，我就看到流血，我就不敢看了。（法官問：小姐的男朋友打被害人哪裡？）剛開始打背後，看到後面有打到頭，我事後才看到血從被害人耳朵流出來，」等語（見本院九十一年十一月二十六日訊問筆錄）。
（二）證人甲○○於本院調查時證稱：「（法官問：當天情形如何？）：：我一進去就看到兩個男人站在被害人的後面，證人辛○○坐在被害人的旁邊，他們就吵架，有一個人拿出槍來，認不出來是誰，從哪裡拿出來也沒有印象，站在被害人後面的壹個男人就拿棍子打被害人的背部及手，站在被害人前面的壹個男人就把棍子搶過來，就叫那個女的去打被害人，那個女的有打幾下，但不是打得很重，那個站在前面的男的就把棍子搶過來，打被害人頭部，打了好幾下，被害人就昏倒了，最後一次最嚴重，打頭部太陽穴，我們叫他不要打，這樣會把人打死。（法官問：幾個人打？）三個人打被害人，第一個就是站在被害人後面那個，打被害人背部跟手，那個女的也是打被害人手，最後就是拿槍那一個，只有拿槍那個人打被害人頭部。：：：（指定辯護人丙○○律師問：當天被告打被害人有無看到？除了頭部是用棍子打，還有無打到那裡？）有看到。還有打到背部，手，胸部。（指定辯護人丙○○律師問：被告不是針對頭部打？其他部位也有打？）不是只有打頭部，身體也有打。（指定辯護人丙○○律師問：被害人昏倒後，被告還有無打被害人？）被害人倒在椅子的扶手後，被告還有打被害人的太陽穴。：：被告己○○有打被害人的太陽穴。是在我說話之前。」等語（見本院前揭訊問筆錄）。
（三）證人辛○○於本院調查時證稱：「（法官問：進去發生情形？）進去時癸○○跟對方說對不起，看可否包個紅包給對方，請對方原諒，被告己○○說他沒有缺這條錢，要癸○○去大廳給那位小姐打回來，癸○○說這樣太過份，他沒有辦法接受，被告己○○就從乙○○的包包裡面拿出槍來，就拿著槍對著我說，沒有你的事情，沒有抵住我，大概距離一個人遠指著我，我就坐到旁邊去，癸○○就被打了。誰先打我不清楚，因是四、五個人圍在一起，只知道被告己○○、乙○○有打癸○○，其他人有無打癸○○我就不知道。（法官問：打哪裡？）打癸○○的頭。（法官問：用什麼東西打？）棒球棍。」等語（見本院前揭訊問筆錄）。
（四）綜觀證人戊○○、甲○○、辛○○等人上開證詞，於前揭時、地，因被告己○○因與被害人癸○○談判破裂，被告己○○自被告乙○○皮包中取出預藏之一把黑色手槍，瞄指在場之辛○○等人，威脅其等不可擅動，復以該球棍朝被害人癸○○之頭部、胸部、背部、手部等處揮打之事實，應堪認定。
二、按刑法上殺人未遂罪責之成立，以行為人有致人於死之決心為其主觀上之構成要件，倘行為人在主觀上並無致人於死之意思，即難遽以殺人未遂罪相繩，而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人犯意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人間之關係、衝突之起因，行為當時所受之刺激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合予以研析，而難遽因行為人持凶器揮向被害人之重要部位，而認其必有殺人之故意。準此而言，就本案之情形：⑴被告己○○既已事先與被害人癸○○約定好要談判，被告己○○如具有殺害癸○○之犯意，依照常理，其必定會事先準備好足以致人於死之工具，而非攜帶僅足以防身之用之木棍一支；如其所攜帶之該黑色手槍一把係真槍，其亦必使用該黑色手槍以殺害被害人癸○○。況且，就處所之選擇而言，被告己○○亦必選擇隱密之場所以方便進行其殺人行為，而非選擇如本案發生地點之七彩湖ＫＴＶ等公眾得以進出之場所。⑵就犯罪之動機而言，被告己○○與被害人癸○○，原先並不認識，更無任何恩怨之可言，僅因本案發生前數日，被害人癸○○打了被告己○○之女友即被告乙○○數下，被告己○○因此而心生不滿，惟此糾紛，並不是什麼深仇大恨，應尚不足以使其萌生非致癸○○於死地之動機。至於本案發生之際，乃因被害人癸○○態度不友善，使得雙方之談判破裂，在此情緒高昂之情形下，被告己○○持木棍毆打被害人癸○○，應係出於一時氣憤，而非出自深思熟慮後之殺人犯意。⑶就被告己○○毆打被害人癸○○身體之部位而言，被告己○○並非專就癸○○之頭部毆打，而係遍及胸部、背部、手部等人體非致命之處。⑷被害人癸○○不支倒地之後，被告己○○如有殺人之犯意，其必定會趁此機會給予癸○○致命之一擊，而非經證人甲○○勸阻之後，即予以罷手，並未再繼續毆打。綜合上述各種情況加以判斷，被告己○○應無要致被害人癸○○於死地之殺人犯意。尚難僅以被害人癸○○頭部受有傷害，即逕認被告己○○主觀上有殺人之故意，惟被告己○○持木棍揮擊被害人癸○○頭部要害，而頭部為人體神經中樞之所在、且係至為脆弱之部位，稍有損傷極易致身體有重大不治或難治之傷害，此為一般正常智識之人所皆知，被告己○○自無不知之理，乃竟持球棍毆擊被害人癸○○之頭部，被告己○○主觀上有使人受重傷之犯意，洵足認定。又被害人癸○○所受前揭左側額骨開放性骨折併前額葉硬腦膜上出血及頭皮、臉部多處撕裂傷等傷害，經診治結果，並未造成身體有重大不治或難治之傷害，此亦有南雲醫院急診外科病歷、彰化基督教醫院病歷及診斷書各乙份等附卷可資佐證，應認被告己○○之重傷犯行尚屬未遂階段。
三、次按刑法第三百零二條之剝奪他人行動自由罪，係妨害他人自由之概括規定，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，需其施強暴、脅迫已達於剝奪人行動自由之程度，且具有相當時間之持續性，始成立本罪。惟本案被告己○○雖持一把黑色手槍，瞄指在場之辛○○等人，威脅其等不可擅動，惟其並未達到剝奪辛○○等人行動自由之程度，蓋其並未要求辛○○等人不可離開該ＫＴＶ包廂，僅係出於避免辛○○等人妨害其教訓被害人癸○○之進行，此從檢察官勘驗七彩湖ＫＴＶ監視錄影帶中，其間證人戊○○仍數度出現在畫面此一事實，即得以證明（參見九十年度偵字第五二○號卷第八十四頁背面）；且證人辛○○等人之行動自由受到影響之時間，亦未具有相當時間之持續性。是以，被告己○○之行為，應尚不構成刑法第三百零二條之剝奪他人行動自由罪。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷未遂罪與同法第三百零四條第一項以脅迫妨害他人行使權利罪。公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告己○○係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪與第三百零二條之剝奪他人行動自由罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告己○○以一行為同時妨害辛○○等人之自由，係一行為觸犯數以脅迫妨害他人行使權利罪，屬想像競合，應從一重處斷。又其所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，構成要件有異，應予分論併罰。爰審酌被告己○○因細故即出手毆打被害人癸○○頭部之人體重要部位，出手兇殘，犯罪之動機、目的、手段、被害人所生危害及犯罪後態度，被告己○○事後並已與被害人癸○○達成和解，賠償被害人癸○○，有和解書在卷可考，被害人癸○○亦當庭表示願原諒被告己○○等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、被告己○○犯罪所用之黑色手槍一把、球棍一支，因未據扣案，為避免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知。
貳、公訴不受理（即被告乙○○、庚○○、丁○○）部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○、乙○○、庚○○及丁○○因與被害人癸○○談判破裂，竟基於殺人之犯意聯絡，分持球棒毆打癸○○之頭部，旋癸○○因傷重不支倒地，被告己○○見狀非但未就此罷手，復以球棒朝其頭部太陽穴猛擊後，始率眾逃離現場。被害人癸○○因遭被告己○○等四人以球棒猛烈毆擊，致受有左側額骨開放性骨折併前額葉硬腦膜上出血及頭皮、臉部多處撕裂傷等傷害，幸經立即送往南雲醫院初步急救，並轉送彰化基督教醫院救治，始免於難，未發生死亡結果，因認被告己○○與乙○○、庚○○、丁○○涉有刑法第二百七十一條第三項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告乙○○、庚○○、丁○○涉有殺人未遂罪嫌，無非以⑴被告己○○、庚○○及丁○○嗣分持球棒毆擊被害人癸○○頭部數次，被告己○○因見被告乙○○用力不足，而取走其手中之球棒繼續毆擊被害人，及被告己○○見被害人不支倒地後，復持球棒朝其頭部太陽穴重擊後始行離去等情，業據同案被告乙○○供承及目擊證人辛○○、甲○○與戊○○證述甚詳。⑵被告己○○等人確係以球棒毆擊被害人，及被告己○○等人快步逃離包廂後，其他在場之人隨即將因傷重倒臥血泊中之被害人拖出包廂外送醫救治等情，亦有上揭ＫＴＶ監視錄影帶乙捲、錄影帶翻拍照片五張及勘驗錄影帶筆錄乙份在卷可稽。⑶頭部係人體生命中樞之重要部位，如以棍棒毆擊該部位，極易因顱內出血或顱骨破裂引發感染而導致死亡之結果，此係一常人所有知識，被告己○○、乙○○、庚○○及丁○○等人明知以球棒朝人之頭部毆擊可能致死，仍執意以球棒猛烈毆擊被害人癸○○之頭部，致癸○○受有左側額骨開放性骨折併前額葉硬腦膜上出血及頭皮、臉部多處撕裂傷等傷害，幸經他人立即送醫，始免於死。被告己○○、乙○○、庚○○及丁○○殺人犯意甚明等為主要之論據。訊之被告乙○○等人固供承有於前開時地與被害人癸○○發生衝突之事實，惟均堅決否認有何殺人之犯意，被告乙○○辯稱：「我沒有殺被害人，我有用木棍打他，木棍不知是誰的，我從那邊拿的。被害人有打過我，我才動手的。」等語；被告庚○○辯稱：「我去那裡只是要唱歌喝酒，如知道要打架我就不會去，我是看到吵架，才跑到外面停車場找木棍，找到後跑進去，他們已經結束了。我拿木棍進去時，被害人那時已流血，我叫己○○不要打了，己○○叫對方送被害人去醫院，我們就回家了。」等語；被告丁○○辯稱：「那時我只想教訓被害人，不知事情會這樣嚴重，我只打被害人兩下，棍子就被搶走了。因地方是對方約的，我們要以防萬一，所以才把棍子藏在身上帶進去。棍子是我從車上拿下來的。」等語。
三、經查，
（一）依證人戊○○、甲○○、辛○○等人之證詞，毆打被害人癸○○頭部者，僅有被告己○○一人。
１、依證人戊○○前揭證詞，其僅看到小姐的男朋友（即被告己○○）打被害人癸○○之頭部。
２、依證人甲○○前揭證詞，只有拿槍那個人（即被告己○○）打被害人頭部。且其另證稱：「（法官問：提示偵查卷五二○號第二二頁警訊筆錄為何說四個人輪流打，有何意見？【告以要旨】那時一團亂，那時都吵起來了，應該是三個人打。：：（法官問：【提示警訊筆錄、檢察官訊問筆錄】是否實在，有何意見？）除了四個輪流打，我要更正是四個人通通吵起來，其餘沒有意見。：：
：（選任辯護人 張國禎 律師問：確定打人順序實在？）確定。（選任辯護人張國禎律師問：用幾支棍子打？）就壹支。」等語（見本院前揭訊問筆錄）。
３、依證人辛○○前揭證詞，其只知道被告己○○、乙○○有打被害人癸○○，其他人有無打癸○○，其並不知道。其另證稱：「（辯護人張律師問：提示偵查卷五二○號第一二頁警訊筆錄有何意見？【告以要旨】）：：我是說應該都有打，那時四、五個人都圍在一起，我是說應該都有打，我沒有很確定都有打。
（辯護人張律師問：當時場面混亂？）那時被告己○○把我叫過去旁邊，他們人都已經圍上去，叫我們大家都不要動，就是四、五個圍在一起，因癸○○是坐著，其餘人是站著，我是在另一邊的角落坐著。（辯護人張律師問：第二次警訊筆錄中說輪流打是何意思？）是四個人圍在旁邊，到底有無輪流打我就不太清楚。」等語（見本院前揭訊問筆錄）。依該證詞，證人辛○○當時之位置，並無法看清楚完整之事發經過。又證人辛○○於八十九年十二月十二日第一次警訊時供稱：「（警察問：何人動手毆打癸○○？以何物毆打？何人打癸○○之頭部？）對方四男二女都有持短棒球棍毆打癸○○，應該全部都有毆打癸○○的頭部，因當場很混亂，我沒看清楚」。（參見九十年度偵字第五二○號第十二頁）按由辛○○上開供述，即可確認辛○○之警偵訊筆錄，顯有誇大不實；且其第一次警訊時既已供稱：「當場很混亂，我沒看清楚」等語，則其嗣後之警偵訊筆錄竟能指證被告乙○○、庚○○、丁○○等人如何如何輪流毆打癸○○云云，顯不足以採信。
（二）被告乙○○、庚○○、丁○○與被告己○○應無殺人或重傷害之犯意聯絡。按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院十九年上字第六九四號判例可資參考。被告己○○於本院調查時供稱：「（法官問：你去之前有無跟被告乙○○、被告庚○○、被告丁○○怎麼說？）我說要去那邊說事情。（法官問：有說什麼事？）我說被告乙○○被打，要出來說說。（法官問：有說被誰打？）沒有。：
：（法官問：要去之前有無跟被告乙○○、被告庚○○、被告丁○○說要教訓對方？）沒有。」等語（見本院九十一年十二月十六日訊問筆錄）。足證事先被告己○○與其他被告並無犯意之聯絡。至於被告乙○○、丁○○以木質球棍一支往癸○○之背部與手部各打數下，乃因被害人癸○○之態度並不友善，使被告己○○等人認為癸○○並無認錯、道歉之意思，被告丁○○等人乃基於教訓癸○○之普通傷害之犯意，毆打癸○○。是以，當時被告丁○○等人應僅具有普通傷害之犯意聯絡。依前揭履勘現場筆錄記載：「：：隨後另外二名不詳年籍之人，亦隨同進入包廂，不久其中一名男子從包廂走出到外面拿取一支棒球棍，再度入包廂，約二、三分鐘後，己○○等人快速走出包廂：：。」按由上可知，被告庚○○、丁○○二人是最後進入包廂；被告庚○○在包廂僅停留很短之時間，即單獨一人從包廂跑出來，到外面拿木棍後，才又進入包廂，但再入包廂約二、三分鐘後，被告庚○○即與己○○等人快速走出包廂。就此短暫之時間，被告庚○○、丁○○與被告己○○間，應不致於產生殺人或重傷害之犯意聯絡。
（三）被告乙○○、庚○○、丁○○對於被害人癸○○，應無殺人或重傷害之犯罪動機。蓋被告庚○○、丁○○與被害人癸○○並不相認，更無恩怨，被告乙○○則與癸○○僅有小糾紛，均不足以產生殺人之動機。
（四）綜言之，被告己○○當天以棒球棍毆打癸○○之頭部，顯係其個人臨時起意之行為。其他被告三人，應僅有普通傷害之犯意，且亦僅毆打被害人癸○○之背部、手部等非致命部位。是以，被告乙○○、庚○○、丁○○應僅成立刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認其所犯為刑法第二百七十一條第三項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
（五）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三條第三款定有明文。本件被告乙○○、庚○○、丁○○所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定係屬告訴乃論之罪，茲經告訴人癸○○於偵查中，已對被告己○○具狀撤回告訴（見九十一年偵緝字第五六號卷第二十五頁），依照前開法條之規定，及刑事訴訟法第二百三十九條前段告訴不可分之原則，就被告乙○○、庚○○、丁○○部分，自應諭知不受理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零三條第三款，刑法第二百七十八條第三項、第一項、第三百零四條第一項、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官沈崇廉到庭執行職務。
中華民國九十二年二月十二日
臺灣南投地方法院刑事庭
審判長法官林宜民
法官洪挺梧法官孫于淦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國九十二年二月十二日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十八條第三項、第一項、第三百零四條第一項中華民國刑法第二百七十八條第三項、第一項
(重傷罪)使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百零四條第一項
(強制罪)以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。