裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第654號刑事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第654號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告業務侵占案件，不服本院高雄簡易庭民國96年
5月30日96年度簡字第1492號刑事簡易判決，提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第30192號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
壹、程序部分：按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，且被告未受羈押及在監執行，有本院送達證書、刑事報到單及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，揆諸前開規定，本院自得不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、本件經本院管轄第二審之合議庭審理結果，關於事實、證據及理由之記載，均引用附件第一審刑事簡易判決書（含聲請簡易判決處刑書）之記載。
二、本件檢察官上訴意旨係以：被告乙○○所涉係連續犯業務侵占罪，該罪法定本刑最低為有期徒刑六月以上，詎原審未引刑法第59條酌減其刑或其他減刑事由，竟諭知被告有期徒刑五月，顯有違誤等語。
三、按刑法前於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，另刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為（95年6月間）後，刑法第33條、第41條、第56條、第67條、第68條等規定，均有修正：
(一)就法定罰金刑最低刑度之變更：刑法第336條第2項業務侵占罪之主刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月
7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
(二)就連續犯條文變更部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，並加重其刑。
(三)罰金刑加重及減輕時之適用：刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第67規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，為有利於被告自應適用修正後之刑法。
(四)綜上，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法規定。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告先後犯行，時間緊接、方法相同、且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。
五、本件原審以事證明確，對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告乙○○所涉係連續犯業務侵占罪，該罪法定本刑最低為有期徒刑六月以上，原審竟判處有期徒刑五月，顯有違誤；是檢察官就此部分，提起上訴指摘原判決不當，為有理由。又原審判決後，立法院於96年6月15日三讀通過中華民國九十六年罪犯減刑條例，並經總統府公布生效，本件被告犯罪之時點（94年10月間、95年6、7月間）係在96年4月24日之前，且所犯之罪核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條之除外情事存在，自應依該條例第2條第1項第3款規定，減其刑期二分之一。本件原審判決既有上開違誤之處，自應由本院合議庭予以撤銷改判。爰審酌本件被告先後業務侵占犯行，致使被害人即告訴人福灣企業股份有限公司受有新台幣60餘萬元之損害，且被告復無積極與告訴人達成和解之意，然念及被告犯後坦承犯行，係因事業失敗，積欠廠商貨款，一時失慮而為本件犯行，且被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，爰量處如主文所示之宣告刑及減得之刑，以資懲儆。
六、另被告乙○○犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為1日。惟95年
7月1日施行之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。是本件被告應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，併定其易科罰金之折算標準。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第371條、第364條、第373條、第369條第1項前段、第299條第
1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第
336條第2項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年11月21日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官李殷君法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國96年11月21日
書記官莊正彬附錄論罪法條全文：
刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。