裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第2568號刑事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第2568號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第1047號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄縣後備指揮部列管之後備軍人，原籍設高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號，意圖避免召集處理，於不詳時間遷離上址，竟無故未依規定申報其變更之住居所，致使高雄縣後備指揮部所發指定應於95年8月15日，前往高雄縣林園鄉句踐營區陸戰九九旅報到之教育召集令，由該址屋主 劉進財 簽收後無法轉達予乙○○，其終未於指定報到日期前往報到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項罪嫌，應論以同條例第6條第1項之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。
（二）查證人劉進財向檢察官所為之陳述，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，上開證人於偵查中已具結之證述，被告並無釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。至本判決下列所引用之其他證據，業經被告、檢察官於本院審理中同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，得作為證據。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告遷出設籍地後，竟未依規定申報，致使教育召集令無法送達，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊一直都沒有住在上開設籍地，只是戶籍暫寄於該處，伊因一開始承租套房，又搬到公司宿舍，沒有辦法遷戶籍，並非有意逃避兵役等語。經查：
（一）按妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款（91年6月26日修正為第10條第1項第3款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係與憲法第10條之規定尚無違背；同條例第11條第3項（修正為第10條第3項）規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第
6條、第7條（修正為第5條、第6條）規定之刑度處罰，乃立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸，惟妨害兵役治罪條例第11條第3項（修正為第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用等語，有司法院大法官會議釋字第517號解釋文可資參照。再者，91年6月26日修正公布，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項增列「意圖避免召集處理」為主觀特別構成要件，同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，故修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，亦即該條項規定行為人可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀意圖，此亦為前開釋字第517號解釋文所揭示「以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用」之意旨所在，又此主觀構成要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據（最高法院92年度台非字第404號判決參照），尚不能以召集令無法送達，即遽認行為人有妨害兵役召集之主觀意圖。
（二）被告係後備軍人，原設籍於高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號，嗣因被告搬離上開住所，致高雄縣政府警察局林園分局林園派出所警員 詹家源 於95年8月6日將上開召集令送達上址後，因劉進財稱被告無法聯繫且不住在該址，而無法送達被告等情，業據被告自承在卷，且經證人劉進財於偵查中證述無誤，復有高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令郵件回執附卷可參，上開事實應堪認定。
(三）又被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行為，但被告是否有同條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，仍應審究其有無避免召集處理之意圖。茲審酌：參諸證人劉進財於警詢中、偵查中證稱：因被告在其大嫂的KTV處當少爺，其受大嫂請託才讓被告遷入寄居，自被告94年7月28日遷入後，雙方就不曾再聯絡，其收到召集令後，曾請其大嫂聯絡被告，可是她也聯絡不上，所以未能轉交給伊等語，足認被告辯稱從未在該戶籍地居住，不認識劉進財，僅因工作緣故才將戶籍遷至該地寄居乙節，所言非虛，而劉進財代為收受召集令後，因無法聯絡上被告，是被告對於上開教育點召一事並不知情，亦堪可認定。
復衡之證人即被告大哥甲○○於審理中亦證稱：被告於94年5月至95年10月到其公司任職，因其住處及公司宿舍係為承租，沒經過房東之同意不敢讓被告戶籍遷入等語，堪認教育召集令於95年8月間送達之際，被告確於其大哥甲○○公司任職，並居住於公司宿舍，是可認被告辯稱公司宿舍無法辦理戶籍遷入，非其有意逃避兵役等語，堪可採信。又被告因在外租屋或借住友人、親戚處，難以長期均於固定居所居住，因此時常變更居住處所，又非經屋主之同意，難以將戶籍遷往他處，是被告因住在公司宿舍，未及將戶籍由上次因工作緣故寄居之所在地遷出，致上開召集令無法送達至被告，其主觀上難認有逃避兵役召集之意圖，本次未如期參加教育召集，應係過失未及時辦理遷出、遷入登記，致未收受召集令之故，尚非有意逃避兵役召集。從而，被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行為，但被告主觀上尚無避免召集處理之意圖，堪可認定。
六、綜上所論，被告既無主觀上避免召集之意圖，參諸前開說明，即無從以妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款相繩之。
此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月21日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月21日
書記官劉甄庭