裁判字號：最高法院91年台上字第1124號民事裁定
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事裁定九十一年度台上字第一一二四號
上訴人英發營造股份有限公司法定代理人 張聖康 訴訟代理人 蘇衍維 律師被上訴人甲○○
送達右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月七日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一四二九號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決對其不利部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：被上訴人主張上訴人向國立台東體育實驗高級中學（下稱台東體中）承攬系爭建築物工程後，於民國八十四年十月間將該建築物之彈性油漆及窗簾盒油漆工程轉包予伊施作，按實際施作數量請款，伊就空調管提高前之彈性油漆及窗簾盒油漆工程業已完工，上訴人僅給付伊工程款新台幣（下同）二百七十萬元之事實，有兩造簽訂之承攬書（下稱系爭承攬書）可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張其實際施作窗簾盒油漆工程之面積，依系爭工程數量計算表記載計算共一千四百零五平方公尺，核與台東體中八十八年三月二十一日函附之工程估價單所載數量相符，且為上訴人所不爭執。又被上訴人主張其實際施作彈性油漆工程之面積，依系爭工程數量計算表記載計算共九千二百九十三點二八坪，核與證人 李武信 、 林天行 及 王銘鴻 證述，彈性油漆部分確有施作設計圖所未標示部分，致超出原設計圖計算面積等情相符，而該工程數量計算表為上訴人公司之內部文書，復經證人李武信證明屬實，足見被上訴人此部分之主張亦堪信為真實。雖原審函請中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果認為，彈性油漆實作面積僅八千一百八十二點七三坪，然該委員會負責鑑定之 李政鴻 既證稱：「因有些地方沒有辦法去測量，且台東體中事後有再裝修，牆壁是有油漆，沒辦法算」等語，即難採為計算之憑據。另依系爭承攬書說明欄第一項記載：「請款附（原判決誤載為「未附」）工資表或發票，否則扣百分之十之稅金」。核其真意為被上訴人如未附工資表或發票供上訴人申報營業稅時，應負擔之營業稅轉嫁由被上訴人負擔，非懲罰性違約金之約定。而上訴人已自認營業稅率為百分之五，則被上訴人就系爭工程僅交付七十萬元之發票，上訴人得扣除未附發票或工資表部分款項之營業稅金百分之五，即二十四萬零一百二十五元。被上訴人依承攬契約請求上訴人給付工程款，於扣除上訴人已付款項及被上訴人應負擔之營業稅後，尚得請求工程款二百五十六萬二千三百七十七元本息部分，應予准許等情，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或理由矛盾，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年六月十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十五日