裁判字號：最高法院91年台上字第3307號刑事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三三○七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第三四七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一０一四五、一四五六四、一四六八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（殺人，即檢察官及甲○○均上訴）部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國八十八年五月二十七日下午四時許，駕駛ＣＱ｜六五五六號自用小客車搭載女友 林美瑤 ，自台北市○○路某賓館欲返回台北市○○○路○段林美瑤住處，途經農安街一二五巷時，見 唐重生 獨自一人自農安街對向走來右轉進入該一二五巷內，欲至 馬偕 藥房。被告因欲與唐重生單獨商議解決彼此間之積怨，於送回女友後，復返回吉林路，將車停於吉林路與農安街一二五巷二十二號對面無名巷之交岔口處。同日下午五時四十分許，見唐重生走出馬偕藥房，遂下車並習慣性的攜帶如原判決附表編號一所示之手槍，置於左褲袋內，小跑步穿過該無名巷，此時唐重生已在農安街一二五巷二十四、二十六號前之檳榔攤購得香煙，向馬偕藥房方向折返，見被告自其左前方之無名巷走來，二人見面後因談判不協，經一陣拉扯後，雙方掏槍對峙，被告竟基於殺人之犯意，迅即將其手槍上膛，並在槍口距唐重生約五十六公分至七十六公分之間，約一手臂長之近距離下，自唐重生之右側前方，以水平略往下之角度，朝唐重生胸部射擊一槍，子彈自唐重生之右前胸進入胸腔，傷及右肺及心臟，貫穿右肺、心臟後，自左背後腋下肩胛部下方距地高一二二公分射出；唐重生要害中彈負傷後，隨即一邊朝馬偕藥房方向逃命，一邊右側身回頭以置於腰際之右手持槍，同時以左手拉滑套朝向被告射擊，惟因傷勢過重，滑套未能拉到底即彈回（子彈未上膛），擊錘因而固定在後。被告見唐重生中彈受重傷後已體力不支，仍基於前揭殺人之犯意，接續朝唐重生射擊二槍，其中一槍子彈自唐重生右大腿外側距腳跟五十五公分處射入，在右大腿內側距腳跟五十三公分處射出，貫穿右大腿，另一槍子彈則擊中案外人 馬明煌 所有停放在上開巷道，車牌號碼00｜五一０九號自用小客車之前擋風玻璃，彈頭掉落在駕駛座左側座椅下，被告則在唐重生逃入馬偕藥房之時，迅沿上揭無名巷道棄車逃逸，唐重生因上開右胸及右大腿槍傷致大量出血，當場休克死亡等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、本件第一審科刑判決認定之事實為被告與唐重生見面後，因唐重生誤認被告來意不善，擬先發制人，以右手自腰際取出手槍指向被告，被告發覺有異，頓覺生命有遭戕害之虞，於奪槍不成後，將槍拍向唐重生左方，趁唐重生左傾未及立身定槍之際，迅速取槍，基於防衛意思，在近距離下未採適當之防衛手段，避開唐重生之心肺要害，而以過當之防衛方法，朝唐重生右側胸部要害射擊一槍，唐重生胸部中彈負傷後，隨即一面朝馬偕藥房行進，一面右側身回頭以置於腰際之右手持槍朝向被告，並以左手拉滑套欲向被告射擊，但因傷勢過重，無力將滑套拉到底即彈回（子彈未上膛），擊錘因而固定在後，被告見唐重生中彈受傷後已體力不支，並以左手拉滑套邊退邊回頭欲持槍朝其射擊之際，雙方相距約五、六步之遠，亦未採閃避或其他除槍擊外得排除之方式，仍續前揭防衛意思，過當防衛，接續再朝唐重生射擊二槍等情；並於理由內，以被告當時係基於正當防衛之意思，但防衛行為過當，依刑法第二十三條但書之規定減輕其刑。原判決則認定被告係基於殺人之犯意，開槍射殺唐重生，並非基於防衛自己權利之意思，無防衛過當可言，改判諭知較重於第一審判決之刑。但依原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日，仍係依第一審判決記載較輕之事實訊問被告，而未依原判決所認定較重之事實予以訊問（原審卷第二宗第一九七頁、第二００頁），致使被告無從針對原判決所認定之事實詳細陳述，顯不足使其在審判期日適切行使法律所賦與之防禦權，並為有利辯明之機會，遽行辯論終結，予以判決，所踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。㈡、證據之證明力，固屬於事實審法院自由判斷之職權，惟該證據本身須無瑕疵可指，如尚有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為判決基礎，仍難謂為適法。依卷附台北市政府警察局中山分局現場勘查報告記載：「據分局人員稱唐重生陳屍處右手仍緊握一把手槍，擊鎚已固定在後，子彈卻未進入槍膛」等語（偵字第一０一四五號卷第八十九頁），其既謂「據分局人員稱」，似非該勘查報告具名之勘查人員親身勘查所得。則該勘查報告所指之「分局人員」究為何人？該所謂「分局人員」是否果為如此之陳述？所為陳述是否為其親眼勘查所見？抑或依據他人傳述之傳聞？尚欠明朗，就該證據之本身形式觀察，即可認存有瑕疵。原審未予究明，即遽採該勘查報告之上開記載為判決基礎之一（原判決理由一｜㈥），於證據法則亦難謂無違背，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回（妨害自由、妨害公務即甲○○單獨上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依據被告甲○○之供述，證人 蔡慶生 、 陳榮順 、 陳永豐 等之證言，扣案槍、彈，卷附鑑定書等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告有以非法方法剝奪人之行動自由犯行，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。徒執其持槍挾持蔡慶生，犯意僅在圖逃亡，並未對員警開槍；於挾持蔡慶生前，曾商請其掩護，並已得其同意；蔡慶生事後可能為避免麻煩，始為不利之證言云云，係以自己之說詞為單純之事實上爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又其牽連犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，且牽連之重罪（剝奪人之行動自由）部分，其上訴既不合法，無從為實體上之審理，輕罪（妨害公務）部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併同為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十七日