裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第397號民事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第三九七號
上訴人信大環境科技股份有限公司法定代理人 陳木蓮 被上訴人內政部營建署法定代理人 林益厚 右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月四日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰零捌萬肆仟伍佰肆拾壹元，及自民國八十七年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰柒拾萬元或同面額之彰化商業銀行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣伍佰零捌萬肆仟伍佰肆拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九百五十五萬零四百十五元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢請准提供現金或等值之彰化商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決以上訴人於工程完工後，就其實際施作部分，既與被上訴人依約結算清楚
，上訴人並蓋章表示同意結算數量及金額，被上訴人且已依約給付工程款，因而為上訴人不利之認定，顯與事實不符，蓋：
１本件訴訟係民國八十七年一月十五日起訴，而被上訴人製作之工程結算明細表
係八十七年三月五日通知上訴人到被上訴人之板橋工務所用印，當時上訴人是就雙方沒有爭執的部分，先行結算，辦理驗收，以免拖延工程驗收日期，影響抽水站之拖延交付地方政府使用，且影響上訴人之取回工程履行保證金（即四千七百八十二萬二千二百五十元），及無爭議部分工程尾款（即四千多萬元）之領取。而有爭議部分，則在法院繼續訴訟，等候法院之判決，這是雙方當時之約定，否則上訴人如有放棄訴訟請求之意思存在，上訴人一經蓋章在該工程結算明細表，上訴人即應撤回起訴，或以工程明細表所載內容在法院成立訴訟中之和解。何以雙方還在法院繼續出庭，訴訟下去，因而該工程結算明細表僅就雙方無爭議部分所製作而成，並不影響上訴人本件起訴請求之權利。
２以上事實，業經證人 洪孟昆 八十九年九月十四日在鈞院供稱：「結算書有將本
件訴訟四個項目中之三個項目列入，只有油槽保護工之項目未列入，但所列入之三項目當中，均未將本案系爭之數量及金額列入計算書在內。」等語，因而本件起訴請求是雙方有爭議部分而言，上訴人未曾有捨棄之意思表示，本件起訴，自屬合法有據。
３被上訴人所舉證人 黃文龍 在原審所供，上訴人來蓋章時，本件工程尚未訴訟一
節，與事實不符，且證人黃文龍是被上訴人工程之承辦人，本身是當事人，也是利害關係人，所為證言自難公正無偏，所供應無證據能力，所為證言自無證據力，不足採證。
㈡鋼板樁四十四萬七千一百八十元部分：
１被上訴人主張原設計中雙孔箱函左邊頂端雖需施築鋼板樁，後因該處尚需連接
其他工程而未施築一節並未盡舉證責任。事實上原設計中雙孔箱函左邊頂端，是按被上訴人之設計圖施工，設計圖上面明載要施打鋼樁，上訴人只有按圖施工，被上訴人並未變更設計圖，從而被上訴人事後憑空主張此部分工程未施築一節，顯難採信。從而施作鋼皮樁十五公尺為工程上所必需被上訴人無理由拒絕付款。此部分工程款為七萬七千七百七十二元被上訴人應負給付責任。
２依被上訴人所交付之設計圖，其中機房位置之土地已被先行施作之防汎道路及
堤防工程佔有二‧三公尺寬，埋設排水管（直徑二公尺），致使機房部分土地被佔用無法按圖施工，必須往後退，連同沉砂池一併往後退三‧八二公尺，但沉砂池後退之結果會越界侵入民宅因而需由被上訴人負責變更設計圖，在設計圖尚未變更之前，被上訴人又不准上訴人停工。上訴人因停工不被准許，有工期限制只好繼續施工，而繼續施工，只能就機房部分先行施做，而沉砂池部分則等待被上訴人設計變更，機房部分無法與沉砂池一併施工，則機房部分必須增打五十七米鋼板樁（即與沉砂池相接部分）。此部分增打工程，是被上訴人要求機房部分先行施工之必然結果，應按雙方合約第三條之規定，按實際施作部分計價給付，從而此部分價款三十六萬九千四百十七元，被上訴人自應負給付之責。以上合計四十四萬七千一百八十元。
３被上訴人所辯兩造於八十四年十一月八日現場會勘時，為配合現況而不得不同
意依現況退縮施工後，被上訴人隨即因應退縮施工之要求，而將擋土牆型式變更為前懸臂式擋土牆，且其底部改為向內延伸，因此機房沉砂池等如後退三‧八二公尺施作，乃綽綽有餘一節，與事實不符。依八十四年十一月八日會勘紀錄，並未提到退縮施工、變更擋土牆型式、底部改為向內延伸等情事，且依據被上訴人八十四年十二月十二日都北工字第一五七０五號函所載內容為八十四年十一月八日現場會勘時，原則同意依現況退縮施工，貴公司申請停工歉難同意，即明白表示被上訴人在八十四年十一月八日現場會勘時，僅同意依現況退縮施工，不同意停止施工，當時並未提到將擋土牆型式變更為懸臂式擋土牆底部改為向內延伸之情事，且被上訴人既然不准停工，上訴人只有依據當時會勘之指示，將機房部分退縮施工。上訴人自八十四年十一月八日起，依被上訴人之指示，就機房部分先行施工，在八十四年十二月十二日之前即已施作完成，此有上訴人八十五年一月六日八十五信塔工字第０一０六號函可以為證，從而被上訴人所提出之八十四年十二月十二日都北工字第一五七０五號函，上訴人是於八十四年十二月十五日才收到，此時上訴人早已施工完成，因而被上訴人片面改變主意，要改擋土牆型式為前懸臂式擋土牆，底部改為向內延伸一節，實不生任何變更效力。被上訴人自不能以此事後之函做為其免責之依據。
４因沈砂池已緊鄰地界施工，距離最近地界只有０‧四公尺後退三‧八二公尺
施作，則超界地界三‧八二公尺，因不得超越地界，故必須重新設計放樣施工。而機房部分鋼板樁依被上訴人指示，早在八十四年十二月十二日已施作完，所以沈砂池部分，必須由被上訴人重新設計，上訴人按圖施工，依合約第七條規定必須按圖施工，則無設計圖如何當場放樣施工，被上訴人所指示當場放樣施工一節，與合約規定不符。且沈砂池已緊鄰地界施工距離最近地界只有０‧四公尺，被上訴人所指水溝係地界外之土地，依排水需要及地界外土地不得佔用沒有施工間距，被上訴人所指一‧六二公尺土地，是地界外土地，被上訴人無權使用。
５上訴人是在八十四年十二月十二日之前，即已依被上訴人之指示先就機房部分
鋼板樁施做完工，且不得停工，則被上訴人主張在八十四年十二月左右已取得，新莊市公所同意，得用系爭水溝地，八十五年十一月九日現場會勘，新莊市公所要求被上訴人於系爭工程完工前，需將水溝整治重做一節，並無可採。因上訴人已依被上訴人之指示，於八十四年十二月十二日施做完成。況水溝地之外，尚緊接鄰房五戶，依被上訴人原設計圖施工之結果，勢必越界侵入民房基地，因越界三‧七公尺之結果，是跨越水溝侵入民房，況施做鋼板樁必需要有施工間距，否則機具會直接打到民房，無法施工，因而縱使新莊市公所同意使用水溝地亦於事無補。至於事隔一年即八十五年十一月九日被上訴人與新莊市公所就水溝之後續問題所做協商，只是彰顯水溝問題迄未解決而已，對於非變更原設計圖、沉砂池無法施工、機房部分應先行施工一節，並無法做任何改變。
６機房部分之鋼板樁先行施做，上訴人於八十五年二月二日以八五信塔工字第０
二０二號函通知此部分改按連續壁施工，每平方公尺六萬五千元，被上訴人遲至八十五年四月九日才來函表示需自行吸收增加之費用，依此函之表示，與契約書第六條之規定不符，被上訴人仍應按合理價格給付上訴人。
㈢連續壁二百五十四萬四千三百九十二元部分：
依變更後的平面配置圖，鋼板樁施打必需自地界外施打將土挖走，才自地界內做結構體，因設計圖之結構體是自地界線開始做起，但地界外施打鋼板樁是不可能的，地界外並非被上訴人之土地，從而依變更後之設計圖無法施作鋼板樁，這是被上訴人變更後之設計圖，未留施工間距所造成施工之不能責任。上訴人只好改用連續壁施工，符合被上訴人變更後設計圖自地界開始施工，未留間距之要求並因連續壁是永久性支撐、一體成型、強固有力，開挖時不會損及鄰房。依被上訴人之施工說明書彙編內、擋土、排水施工說明書規定，若設計圖未規定使用連續壁，因實地需要，經被上訴人派員勘查為確需採用上述方法擋土排水時，得按實給價，上訴人改採連續壁施工是有徵得被上訴人之同意，但雙方只是對增加施工之費用無法達成協議，因上訴人不能停工，否則負不起遲延完工之責任，只好一方面與被上訴人協調，一方面繼續施工，因而此部分上訴人之請求，是依合約規定提出，自不因被上訴人拒絕付款而無權請求。
㈣土方工程五百十四萬四千五百四十一元部分：
１棄方運費：總挖方四三○○○立方公尺，減去箱涵部分六三七六立方公尺（箱
涵部分挖出土方可就地回填，此部分未增加棄方運費，應予扣減），餘三六六二七立方公尺，每立方公尺運費一八五元，計算結果六百七十七萬五千九百九十五元，被上訴人已付四百六十六萬零二十五元，尚欠二百十七萬五千九百七十元。
２回填運費：總回填土方一萬八千一百三十八立方公尺減去箱涵已回填部分二六
一二立方公尺，餘一五五二六立方公尺，每立方公尺運費一九一二元，共二百九十六萬八千五百七十一元，自應由被上訴人負給付責任。
３以上兩項合計五百十四萬四千五百四十一元，迄未給付。
㈤地下油槽保護工一百二十八萬六千一百二十八元部分：
上訴人承包被上訴人工程，包括土建工程及機電工程二個部分。油槽保護工在機電工程估價單項目內，並未編列油槽保護工之項目單價，而在土建工程估價單項目內，亦無編列油槽保護工之項目單價，因而油槽保護工在整個發包工程之估價單內，自始即無此項估價項目，從而在投標之際，投標廠商自始即未估算此部分之工程數量及單價，且被上訴人之設計圖內並無油槽保護工之施工圖樣，而在整個工程契約第一編總則第二章工程範圍第一條工程項目內，並無記載保護工之項目，而本件工程契約第三條規定是按照工程實做數量結算，本件油槽保護工是被上訴人自始未編列在內之工程，被上訴人指示上訴人必須施做此項工程，則上訴人於施做完工後，依實作工程數量計價一百二十八萬六千一百二十八元，被上訴人自應負給付之責任。至於被上訴人主張工程施工說明中，指出貯油槽外圍必須依危險物管制規定設鋼筋混凝壁保護工，則保護工之施築包含原契約施工範圍內一節，顯有錯誤。蓋被上訴人所指，並非施工說明中有此規定。其實在工程範圍書第二篇機械工程規範第六章第一條，在附圖所指之位置，設置三只屋外地下貯油槽，依貯存引擎所需之燃料，每只貯存量為廿立方公尺，共六十立方公尺，貯油槽外圍，必須依危險物管制規定設鋼筋混凝土壁保護工此部分是指機械之規範，只在說明貯油槽應放置之位置及外圍之規定，至於是否要在貯油槽外面設置鋼筋混凝土壁保護工與否，是被上訴人在工程設計圖自己決定的事，被上訴人是否要遵守危險物管制規定設鋼筋、混凝土壁保護工，這是被上訴人自己有權決定之事，與上訴人無關。又依同一工程契約中相關說明即工程規範書第二八頁記載，抽水機主體以底板法蘭固定於１Ｂ樓板，是指抽水機主體，要按裝於地下室一樓之樓板上面，而地下室一樓樓板需要設置，則於工程設計圖上有此規定，且在工程估價單內有此項目及數量，從而承包廠商即可依此估價承包施做。反觀本件貯油槽之保護工，自始即無相關設計圖、施工圖樣、估價單內無此項目及單價，則承包商自無需施做，茲上訴人既依被上訴人之指示而施作保護工完成，被上訴人自有依約付款之義務。按照八十六年十月八日兩造所開協調會議紀錄五、結論第四點記載，地下油槽請信大環境科技股份有限公司分析ＲＣ保護工及地下油槽之單價並與合約單價比價，若證明保護工內含於地下油槽內，確不合理，逕送本處環境組審核憑辦等語。由此結論可證被上訴人亦自認保護工若含於地下油槽內，確屬不合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臨時擋土牆平面圖、原設計現況平面圖、信大公司八十四年十一月十六日八四信桃工字第一一一六號函、八十四年十一月八日現場會勘紀錄、信大公司八十五年一月六日八五信塔工字第０一０六號函、鄰房現況照片、原設計放樣結果圖、指示退後放樣結果圖、修正擋土牆斷面後放樣結圖、變更後之現況平面圖、擋土、排水施工說明書、住都局八十六年十月十三日八六住都工字第０八０五一一協調會紀錄、住都局土建部分圖號、圖名索引、機電部分圖號、圖名索引、工程契約第一編總則第二章工程範圍第一條工程項目、工程規範書、信大公司八十五年二月二日函、八十五年四月九日住都局函、工程合約書、八十六年十月八日協調會議紀錄、八十四年十一月廿八日會勘紀錄等影本各乙件、施工圖樣影本二件為證，並聲請訊問證人 黃榮德 及洪孟昆、聲請由台灣省環境工程技師公會鑑定台北地區防洪計劃三期塔寮坑抽水站工程相關事證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人所聲請傳訊的證人洪孟昆於八十九年九月十四日到庭時證稱，雙孔箱涵左
邊頂端十五公尺之鋼版樁確實有施作完成、沉砂池因變更設計而緩做致四孔箱涵無法先行施工、機房之先行施作及沉砂池之變更設計緩做是依被上訴人之指示而為、沉砂池外側緊鄰民房無法按原設計圖施打鋼版樁故須改採連續壁施工、又八十七年二、三月間與被上訴人結算時僅係就沒有爭執部分先行結算云云，均非事實，被上訴人均否認之。
㈡被上訴人對證人洪孟昆證言之意見：
１證人洪孟昆其所述僅有下列事項為真實：⑴雙孔箱涵前端工程連接水利局已完
成之前期工程，前端是封閉狀態。⑵沉砂池最靠近地界線部分有水溝。⑶結算書有將本件四個項目及金額列入。⑷先行結算是為請求保留款，以配合被上訴人發放款項。
２證人洪孟昆已明白承認，本案雙孔箱涵前端工程係連接水利局已完成之前期工
程，前端是封閉狀態，是以本工程施作系爭雙孔箱涵時，僅須將前期箱涵頂端用以封閉之砌磚打除，使與本工程相連接，就其左邊頂端之連接處即不須再施打鋼版樁以擋土，上訴人實際上亦未施作。證人洪孟昆雖稱因前期箱涵為六米深，其下還有兩米土，故仍須施打鋼版樁云云，惟查前後期箱涵縱使設計深度不一，在連接處亦會使其平滑接順，否則前後期箱涵即無法連接，且施打鋼版樁後將會造成前後期箱涵之阻隔，亦將使前後期箱涵無法連接，故實際上為連接前後期箱涵工程，在雙孔箱涵左邊頂端施打鋼版樁即為不可能。證人洪孟昆既承認本案雙孔箱涵須連接前期工程，又云上訴人確有在雙孔箱涵左邊頂端施打鋼版樁，實為前後矛盾。
３證人洪孟昆亦承認，沉砂池最靠近地界線處有水溝，顯見被上訴人自原審開始
向來主張之「沉砂池及四孔箱涵結構體與鄰地最接近處尚有水溝之距離作為間距」，確係事實，不容上訴人空言否認。上訴人於原審主張，施打鋼版樁約需有一點七五至一點八公尺左右之施工間距，被上訴人縱將扶臂式擋土牆改為前懸臂式擋土牆，然後退三點八二公尺施作之結果，在施工間距上仍不足一點六二公尺，施工時仍將侵入鄰地云云。惟查沉砂池最靠近地界處仍有水溝既係事實，被上訴人於原審即已明確計算告知，依水溝之寬度，施作上乃綽綽有餘，並不致侵入鄰地。上訴人僅一味地主張施作結果將越過水溝，侵入民房，施工間距仍有不足，卻未明白計算指出為何加上水溝的寬度後施工間距仍非足夠，自有未合。
４上訴人如今向被上訴人請求之工程款項目為鋼版樁（含雙孔箱涵左邊頂端十五
公尺之鋼版樁及機房與沉砂池間五十七公尺之鋼版樁）、連續壁、土方（含棄方及回填載運）及地下油槽保護工，而查上訴人與被上訴人系爭工程之結算書上已載明：「本工程結算數量及金額經承商同意特此簽認」，並經上訴人蓋章確認無誤，而證人洪孟昆並承認，結算書有將本件請求之項目及金額列入，則在上訴人與被上訴人結算當時，上訴人既未對結算之項目及金額為保留意見，顯見上訴人與被上訴人於結算時確已就系爭工程之全部工程款達成合意無誤，上訴人如今復為爭執，實無理由。證人洪孟昆雖謂系爭結算書中未明列地下油槽保謢工之項目，惟查地下油槽保護工之工程款已包含於地下油槽之單價中，被上訴人於原審即已詳細敘明，此部分自亦包含於結算範圍內，應無庸置疑。５證人洪孟昆復表示，上訴人當時和被上訴人進行結算是為了請領保留款，並配
合被上訴人款項之發放。惟查被上訴人款項之發放乃有一定之程序，即必須和承包商就款項金額確認無誤後方得發放，是以結算書上方有「本工程結算數量及金額經承商同意特此簽認」等字眼，即是為避免款項發放後復有爭議。而上訴人當時既為求儘速請領款項，而和被上訴人達成確認，其即應受自身意思表示之拘束，殊無為確認後復為爭執之理。
㈢台灣省環境工程技師公會之鑑定意見並無法佐證上訴人之請求確有理由：
１所鑑定從機房先行施工時，在機房與沉砂池相接處增打五十七公尺之鋼版樁是
否必要部分：按台灣省環境工程技師公會鑑定報告於參、結論之第一點稱：「由於沉砂池與機房無法同時施工，業主為期本工程如期完工，乃指示先進行機房部份之工程，故於兩構造物間施打鋼版樁隔離基地以分期施工確屬必要。」惟查本案沉砂池與機房並非無法同時施工，被上訴人當時僅係不同意停工，並未指示就機房部分單獨先行施工，台灣省環境工程技師公會以沉砂池與房無法同時施工，被上訴人又指示先進行機房部分之工程為前提，而推論機房與沉砂池間增打之鋼版樁確有必要，其立論基礎實有錯誤。查本案之爭議係在於機房與沉砂池及四孔箱涵等是否無法一次開挖，而必由機房部分先行單獨施作，而樁之必要。上訴人請求鑑定後者，實無任何實益。
２按台灣省環境工程技師公會於鑑定報告之結論中雖稱：「復因沉砂池外牆緊鄰
民房，為避免鋼版樁施工引起民房之基地沉陷龜裂等災變危及民眾與公眾安全，而採用衝擊較小之連續壁施工法亦屬正確之措施。」惟查該鑑定報告中第四頁個案瞭解中係記載：「據該公司陳述，利用震動機具將19公尺長鋼版樁打入地下，在打樁、拔樁及抽水降低地下水位時，將造成鄰房地基沉陷龜裂之危險，另鋼板裝施打位置已超出本基地界線外。」是以台灣省環境工程技師公會之鑑定意見顯係以施打鋼版樁已超出基地界線為鑑定之基礎，然此完全係上訴人之片面之詞，並非事實，被上訴人已再再陳明，台灣省環境工程技師公會基於錯誤前提所下之結論自無可採。又被上訴人之所以無法給付被上訴人施作連續壁所增加之費用，係因上訴人當初申請改以連續壁工法施作時，被上訴人原則上雖同意，惟乃同時要求上訴人需自行吸收因此所增加之一切費用，上訴人當時無異議地逕行施作，顯係已同意被上訴人之條件無誤，被上訴人如今自無從另行計價。至於本案有無改採連續壁工法施作之必要，實並非本案重點，被上訴人請求鑑定，亦無實益。
３按台灣省環境工程技師公會於鑑定報告之結論中雖稱：「工地之置土量不足以
暫置所需之回填土方量，該不足部份於開挖時另覓場地外運以暫時堆置，待回填時再載運回工地使用，亦屬工程管理上之必要措施。」惟查本案之重點，乃在於上訴人是否確有將土方運出又其數量多少，而非在於挖出土方之運出及運回作業是否必要，是以縱依台灣省環境工程技師公會之鑑定意見，亦無法肯認上訴人就土方之請求確有理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、本件被上訴人原為台灣省政府住宅及都市發展處，惟查自精省後，其業務已由內政部營建署承受，經內政部營建署及其法定代理人具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張略以：兩造簽訂台北地區防洪計劃第三期實施計劃塔寮坑抽水站工程工程規範書（下稱系爭契約），由上訴人承攬施作被上訴人台北地區防洪計劃第三期實施計劃塔寮坑抽水站工程（下稱系爭工程）。約定契約總價計四億七千一百八十萬元，惟實際之結果總價則依實做工程數量結算。嗣雙方於八十六年三月二十二日完工結算，被上訴人除其得暫先保留之尾款及保固款外，對於上訴人下述實做工程數量則未為給付，包括：⑴鋼板樁四四七、一八０元；⑵連續壁工程二、五四四、三九二元；⑶土方工程五、一四四、五四一元；⑷地下油槽保護工一、二八六、一二八元，以上合計九、四二二、二五０元（按實際總合應為
九、四二二、二四一元，上訴人誤算為九、四二二、二五０元），爰主張先位依契約關係，備位依不當得利法律關係，請求被上訴人給付。
三、被上訴人則以：兩造已就系爭工程辦理結算，結算結果系爭工程實作總價款為四億五千三百七十七萬八千六百五十五元，並經上訴人同意簽認無誤，故兩造間就系爭工程業已結清並無保留，則上訴人復依契約關係請求給付其他工程款，顯無理由。又被上訴人未因該增加之工程款項，受有任何利益，故上訴人基於不當得利所為請求，亦無理由。復按系爭工程主要結構乃分為雙孔箱涵、四孔箱涵、沈砂池及抽水站機房四部分，依原設計，沈砂池及機房應一次開挖，因此沈砂池及機房間並無鋼鈑樁之設計。而依施工須知第七條規定：「本工程之施工步驟、施工方法、工地佈置及機房設備等，均須事先徵得工程司同意；如有中途變更，亦應得其同意。」然上訴人施工前未經被上訴人同意即自行變更施工方式，於沈砂池及機房間多打上鋼鈑樁，被上訴人自無庸給付其增加之工程款。又關於連續壁工程部分，此部分原設計為鋼鈑樁及懸臂式擋土牆，上訴人為避免施打版樁及抽水，拔除時造成鄰房破壞，申請改以連續壁工法施作，被上訴人則於八十五年四月九日以都北工字第三六一八號函表示原則上同意，惟需自行吸收因此所增加之一切費用並確保安全無虞，則依施工須知第二條規定：「本局所發有關本工程之函件，無論簽送掛號郵寄，或用其他方法遞送，承包商須切實遵照辦理；如有異議，應於規定期限內用書面提出理由；無期限者，應於文到七日內提出，否則即認為同意。」，而上訴人接獲被上訴人前揭函後，並未以書面提出異議，即於八十五年五月八日以連續壁工法進行施作，則上訴人顯係同意被上訴人之條件無誤，自難請求給付所增加之價款。再關於土方工程部分，上訴人無法證明確有其主張之棄方及回填土方數量，自不得請求此部分五百多萬元款項。另地下油槽保護工部分，系爭工程估價單中已將地下油槽之單價列出，該單價已包含保護工在內，被上訴人自無從另予給付等語，資為抗辯。
四、得心證之理由：㈠上訴人不因結算而視為拋棄本件工程款
１上訴人主張兩造簽訂台北地區防洪計劃第三期實施計劃塔寮坑抽水站工程工程
規範書，由上訴人承攬施作被上訴人台北地區防洪計劃第三期實施計劃塔寮坑抽水站工程。約定契約總價計四億七千一百八十萬元，惟實際之結算總價則依實做工程數量結算等情，業據上訴人提出系爭契約書為證（見原審卷第一冊第九頁），且為被上訴人所不爭執，應認此部分上訴人之主張為真實。
２兩造雖曾於八十七年間辦理工程款結算，由上訴人領取工程款四億五千三百七
十七萬八千六百五十五元，上訴人主張該工程款只是就無爭議之部分先為結算，以免拖延工程驗收日期，影響抽水站交付地方政府使用之時間，且影響上訴人取回工程履約保證金及無爭議之工程尾款，而有爭議之部分則已在法院訴訟，當靜候法院之判決，故上訴人辦理該結算並不表示拋棄本件工程款等語；被上訴人則以：上訴人於結算時既未就本件工程款為任何保留，自應認本件工程款已全部清償，不能再為請求云云。
３經查：證人洪孟昆於本院結稱：系爭工程施工期間，我在上訴人公司擔任系爭
工程工地現場負責人，：：：工程結算明細表我有參與，八十六年工程結束，八十七年二、三月間與住都局作工程結算，是先就沒有爭執部分先行核算，因當時已提出訴訟，用印時有告知黃榮德（按即土木工程承包商現場負責人）提出訴訟，有爭執部分等訴訟來解決，：：：不是全部工程均已結算，住都局沒有要求撤回起訴：：：先行結算是為請求保留款，以配合住都局發放款項作業（見本院卷第一冊第一六五、一六六頁）。雖證人即被上訴人工程經辦人黃文龍於原審證稱：「被證二十六（按即結算明細表）是計算的結果，總工程款是四億五千三百七十七萬八千六百五十五元，並無保留。」「被證二十六是完工後驗收前蓋的，蓋章表示對結算數量及金額信大公司承認。」（詳原審卷第一冊八十七年十月七日筆錄），惟黃文龍亦證稱：「蓋完章我們才投驗的，蓋章確實日期已忘，：：：蓋章時本件訴訟還未繫屬」（見原審卷第一冊第二三二頁）。查本件訴訟上訴人係於八十七年一月十五日向原審起訴（見原審起訴狀收文日期），而系爭結算明細表雖載明搷表日期為八十七年一月五日（見原審卷第二冊第二一０頁被證二十六），然上訴人蓋章處並未加註日期，證人黃文龍既稱蓋章確實日期已忘，何以肯定雙方結算日期係在本件訴訟繫屬之前？故應以洪孟昆所證結算係在八十七年二、三月間，於本件訴訟繫屬之後，較為可採。又上訴人於系爭結算表上蓋章雖未就本件九百多萬之工程款為保留之記載，然亦無為任何拋棄該工程款之意思表示，則自不能以該結算明細表之承認，遽認上訴人拋棄本件工程款請求權。蓋依黃文龍所證，結算明細表是在驗收前蓋章（此部分與上訴人主張者相同），而系爭工程合約有高額履約保證金之約定，依合約第四條規定，上訴人於驗收後，尚有百分之五之尾款可資領取，則如能儘速辦理驗收，對於上訴人將來取回履約保證金及領取工程尾款即有裨益。故上訴人及證人洪孟昆所述係就沒有爭執之部分先行結算，以免拖延驗收日期影響履約保證金之取回及無爭議部分工程尾款之領取等情，尚非無由。又系爭結算日期既在本件訴訟繫屬之後，如結算時兩造有應拋棄本件工程款之合意，則以被上訴人為政府機關，必會要求上訴人應撤回本件訴訟，否則被上訴人當不至讓上訴人順利領取該巨額結算款四億五千多萬元。故上訴人所稱結算係先就無爭執部分為之，有爭執部分在法院繼續訴訟，等候法院判決等情，自屬可信，難認上訴人有拋棄本件工程款之意思。
㈡上訴人未經同意變更工程之施工步驟、施工方法、工地佈置及機關設備，不得請求工程款：
１按依台灣省政府住宅及都市發展局施工須知（以下簡稱施工須知）第二條規定
：「本局所發有關本工程之函件，無論簽送掛號郵寄，或用其他方法遞送，承包商須切實遵照辦理；如有異議，應於規定期限內用書面提出理由；無期限者，應於文到七日內提出，否則即認為同意。」，又同須知第七條規定：「本工程之施工步驟、施工方法、工地佈置及機具設備等，均須事先徵得工程司同意；如有中途變更，亦應得其同意。」（見原審卷第一冊第七六頁），而該施工須知附於二造契約中成為契約內容之一部，此為二造所不爭執，故上訴人對於工程之施工步驟，施工方法，工地佈置及機具設備等如有中途變更情事，自應事先徵得被上訴人工程司之同意，否則即不得請求該變更之工程款。又有關被上訴人工程之函件，如上訴人有不同意見，應於規定期限內以書面提出異議，無期限者，應於七日內提出，否則即認為同意。
２查上訴人請求被上訴人應給付鋼板樁四四七、一八０元、連續壁工程二、五四
四、三九二元及油糟保護工一、二八六、一二八元部分，其理由略謂：系爭工程原設計圖說內容為全面開挖就地回填之設計，然於工程進行中因下述不可歸責於上訴人之事由，即：⑴被上訴人未依約將地上物全部拆遷，致無法依被上訴人之原設計為全面開挖；⑵被上訴人原設計有地界重疊之情事；⑶被上訴人就擋土牆之設計有誤，為遷就水利局所造成之現況，故指示上訴人配合訴外人水利局所造成之現況施工，且被上訴人因欲配合現況施工，致指示上訴人分段施工（按：按原設計應係全面施工）等等不可歸責於上訴人之情事，致增加本案請求之實作項目費用。由此可見，本件工程費就鋼板樁、連續壁及油槽保護工部分，應係涉及工程變更，始增加之所謂「實作項目費用」。則依前述說明，上訴人自應舉證證明該等工程變更確係經由被上訴人工程司之同意，否則即不得請求被上訴人給付該款。
３就此被上訴人則否認其曾為同意上訴人上開所謂工程變更，或同意支付該實作項目之費用，茲說明如次：
⑴鋼版樁部分：
依上訴人提出之上證六號八十五年一月六日（）信塔工字促０一０六號函說明四記載：「因本基地地質為砂層且地下水位甚高，若按原設計一次開挖，恐有危及鄰房之立即傷害，並無配合貴局趕工要求，本公司先行施工機房部分之基礎工程，遂於⒓⒉施打十九公尺鋼版樁」（見原審卷第一冊第六
八、六九頁），足見上訴人顯未事先徵得被上訴人工程司之同意，即先行就機房施工，則上訴人自不得請求此部分之工程款。
⑵連續壁工程之部分：
查系爭工程原設計為鋼板樁及懸臂式檔土牆，上訴人為避免施打鋼版樁及抽水、拔除時造成鄰房破壞，乃申請改以連續壁工法施作，惟被上訴人則於八十五年四月九日發函（北工字促三六一八號函，見原審卷第一冊第七十九頁）予上訴人，主旨記載：「貴公司承攬台北地區防洪計劃第三期實施計劃塔寮坑抽水站工程，有關瓊林路側之擋土牆申請以連續壁做為永久支撐及沈砂池完成後之外牆面，取代原設計之鋼版牆及懸壁式擋土牆，本處原則同意，惟貴公司需自行吸收因此所增加之一切費用，並確保安全無虞。」而上訴人於接獲該函後，並未依前開施工須知第二條規定，於期限內就其需自行吸收所增加之價款一事以書面提出異議，即於八十五年五月八日以連續壁工法進行施作，則上訴人顯係同意被上訴人之條件無誤，自難請求被上訴人給付連續壁之工程款。
⑶地下油槽部分：
ａ此部分上訴人除未舉證證明被上訴人已有同意外，被上訴人抑且辯稱：按
合約工程規範書第貳篇第六條第一款第一項規定：「貯油槽外圍必須依危險物管制規定設鋼筋混凝土保護工。」（見原審被證九），而系爭工程估價單中已將地下油槽之單價列出（見原審被證十），該單價已包含保護工在內，被上訴人自無從另予給付等語。
ｂ查被上訴人所辯上情，業據提出合約工程規範書第二篇第六條第一款第一
項規定影本（見原審卷第一冊第八五頁）及工程估價單機械工程附表（見同卷第八六頁）為證，上訴人雖主張系爭工程發包時之估價單中，地下油槽係列三座而並未列有保護工，且關於保護工，被上訴人只畫了大致的位置圖而沒有設計圖，嗣後再由上訴人配合機電設計提供被上訴人審核，因此保護工之價款應按工程契約書實作實算，而非包含於三座地下油槽之價款內云云，惟查被上訴人所提出之上開合約工程規範書中已明白指出「貯油槽外圍必須依危險物管制規定設鋼筋混凝壁保護工」，上訴人並承認此施工說明為兩造契約之一部份，則保護工之施築自包含於原契約施工範圍內。而被上訴人既未硬性規定保護工施築之大小、形式，完全交由上訴人配合機電部分自行設計，上訴人設計時自當於工程之發包金額範圍內考量自身之成本、能力而為合理之設計，而無於嗣後另行要求被上訴人支出額外費用之理。且查兩造契約第三條所約定之按照實作工程數量實作實算應僅適用於發包時數量和實際施作數量可能有誤差部分（例如原設計鋼鈑樁可能僅為五十公尺，然按施工圖實際施作結果卻為五十五公尺，便依五十五公尺之數量計價）。而地下油槽保護工之範圍、數量均極明確（亦即自始自終均係需在三座地下油槽外圍設置保護工），當僅得依發包金額計價，上訴人另行請求此部分之實作價額，自屬無據。
４至台灣省環境工程技師附公會之鑑定意見，以及證人洪孟昆之陳述，雖認由於
沈砂池與機房無法同時施工，故於兩構造物間施打鋼版樁隔離基地以分期施工確屬必要；復因沉砂池外牆緊鄰民房，為避免鋼版樁施工引起民房之基地沉陷龜裂等災變危及民眾與公眾安全，而採用衝擊較小之連續壁施工法亦屬正確之措施（見卷外台灣省環境工程技師公會八十九年十月鑑定報告書第七頁；本院卷第一冊第一六五頁洪孟昆證言筆錄），然該報告及證言充其量僅能證明上訴人以鋼版樁及連續方法施工確屬必要，惟依前開說明，該等工法之變更仍應依施工須知之規定事先徵得被上訴人工程司之同意，茲上訴人既未事先徵得同意，就連續壁部分被上訴人且表明上訴人須自行吸收一切工程費用，而上訴人未依約提出異議，已如前述，則上訴人自不得請求此部分之工程款。
５綜上，本件上訴人就鋼版樁四四七、一八０元、連續壁二、五四四、三九二元
，及油槽保護工一、二八六、一二八元部分，依契約關係請求被上訴人給付，自屬無據，至上訴人備位主張依不當得利請求云云，然系爭工程係被上訴人委由上訴人承攬施作，工程完工驗收，被上訴人依承攬契約取得工作物所有權，被上訴人就工作物之受領而言，並無其他得利，是此部分上訴人依不當得利請求，亦屬無據。
㈢土方運費部分：
１上訴人主張有關土方運費部分，因被上訴人原來指定堆放開挖出來土地之地點
太小，無法容納所開挖出來土方之數量，因而變更堆放地點至一公里以外之新地點，致使增加往返里程載運費用。即：
⑴棄方運費：總挖方四三○○○立方公尺，減去箱涵部分六三七六立方公尺（
箱涵部分挖出土方可就地回填，此部分未增加棄方運費，應予扣減），餘三六六二七立方公尺，每立方公尺運費一八五元，計算結果六百七十七萬五千九百九十五元，被上訴人已付四百六十六萬零廿五元，尚欠二百十七萬五千九百七十元。
⑵回填運費：總回填土方一萬八千一百卅八立方公尺，減去箱涵已回填部分二
六一二立方公尺，餘一五五二六立方公尺，每立方公尺運費一九一．二元，共二百九十六萬八千五百七十一元，自應由被上訴人負給付責任。
２經查：上訴人右揭主張業據提出被上訴人八十六年六月十一日板橋工務所之簽
呈一件為證（見本院卷第一冊第三九頁），依該簽呈主旨記載：「本處辦理台北地區防洪計畫第三期實施計劃塔寮坑抽水站工程業已於八十六年三月二十二日完工，結算時承商對本組依前曾會環北隊指述原則，所算之棄方數量（棄方數量僅為挖方數量扣除填方數量）有異議，與實際狀況亦不符。有關棄方數量似依契約第三條規定以實做工程數量結算，計棄方三六六二立方公尺以符合現況」；又該簽呈說明欄第八點亦記載：「若依現場實做數量計算，挖方四三００三立方公尺，填方一八四二八立方公尺，棄方三六六二七立方公尺」，被上訴人對於上開簽呈之真正並不爭執，僅辯稱板橋工務所僅為被上訴人內部之基層單位，其所擬意見是否正確，仍有待上級單位層層審核，故系爭簽呈送至其上級單位北工組時，即因其內容空泛經北工組副組長批示應「擬具體方案報處」予以回絕云云。然上開簽呈係被上訴人就本件工程之實承辦單位所簽，就「事實面」而言，其承辦單位既於文中載明「以實做工程數量結算」，計棄方三六六二七立方公尺，填方一八四二八立方公尺，則該數量自可信為真實，至被上訴人所謂上級單位有無肯認，當無礙於「實做數量」之存在，況依被上訴人北工組副組長所批示：「擬具體方案報處」，亦未否認該實做數量之數額，參以土方運費並未涉及工法變更，核無前揭施工須知第七條規定須經被上訴人事先同意之適用。故本件上訴人以棄方三六六二七立方公尺，填方一五五二六立方公尺（按上訴人請求之填方額較該簽呈為少），依單價計算運費並扣除被上訴人已付四、六六０、０二五元，合計為五、０八四、五四一元[(185×36627－4,660,025)＋191.2×15,526＝5,084,541]，自屬有據。（按上訴人誤算總和為五、一四四、五四一元）
五、綜上所述，上訴人本於承攬契約法律關係，請求被上訴人給付九、四二二、二五０元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於五、０八四、五四一元及自八十七年一月二十三日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴之部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄變改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年四月九日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官陳金圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月九日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。