臺灣基隆地方法院101年度訴字第318號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第318號刑事判決

裁判日期：民國101年08月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第318號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蕭阿三義務辯護人林正杰律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第1021號），本院判決如下：
主文蕭阿三販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之LG廠牌行動電話壹具沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之LG廠牌行動電話壹具沒收。應執行有期徒刑叁年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之LG廠牌行動電話壹具沒收。
事實
一、蕭阿三（綽號 三哥 ）前因持有第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度易字第693號判決處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於民國98年1月21日易科罰金執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第
315號判決處有期徒刑3月確定，於99年7月13日易科罰金執行完畢。
二、蕭阿三明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，持其所有LG廠牌行動電話一具（內搭其向友人借用之行動電話門號0000000000號晶片卡一枚）作為聯絡工具，為下述行為：
㈠蕭阿三基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於99年12月25
日晚上8時許至9時許，持上述行動電話與持用行動電話門號0000000000號之 李政翰 進行如附表編號一至三所示通話，李政翰向蕭阿三表示欲購買八分之一兩之甲基安非他命，經蕭阿三允諾並相約見面；蕭阿三旋於同日晚上9時38分許通話完畢後不久，在基隆市○○區○○街「碧海擎天」社區附近之統一超商店旁，以新臺幣（下同）八千五百元之代價，出售並交付重量約四公克之甲基安非他命予李政翰，且向李政翰收取現金八千元，同意李政翰暫時賒欠其餘五百元，以此方式販賣甲基安非他命與李政翰得手；前述欠款經蕭阿三於同年月26日晚上向李政翰表示免除債務之意。
㈡蕭阿三基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於99年12月27
日傍晚5時許至6時許，持上述行動電話與持用行動電話門號0000000000號之李政翰進行如附表編號六至九所示通話，並相約見面；蕭阿三旋於同日晚上6時47分許通話完畢後不久，在基隆市○○區○○街「碧海擎天」社區附近之統一超商店旁，以八千元之代價，出售並交付重量約四公克之甲基安非他命予李政翰，且向李政翰收取現金四千元，同意李政翰暫時賒欠其餘四千元，以此方式販賣甲基安非他命與李政翰得手；前述欠款因李政翰始終無法償還，經蕭阿三於100年2月8日以後向李政翰表示免除債務之意。
嗣因警方偵辦其他刑事案件，依通訊保障及監察法之規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書（99年度聲監字第380號、99年度聲監續字第65
1號、99年度聲監續字第712號、100年度聲監續字第32號），對李政翰持用之「0000000000」行動電話門號執行通訊監察，認蕭阿三涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，進而查悉上情（上述LG廠牌行動電話一具，因蕭阿三另涉其他販賣毒品案件，於100年5月2日經警持搜索票執行搜索而查扣，扣押於本院100年度訴字第810號案件中）。
三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查被告蕭阿三及辯護人就檢察官所提出之各項證據，於本院準備程序明示均同意作為證據使用（本院卷第42至43頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，且卷附門號0000000000號之通訊監察譯文，係員警依本院核發之99年度聲監字第380號、99年度聲監續字第651號、99年度聲監續字第712號、100年度聲監續字第32號通訊監察書（臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1021號卷，下稱偵查卷，第17至24頁）實施通訊監察而取得，符合通訊保障及監察法之法定程序；堪認取得上述各項證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，對被告而言，自均得作為證據。
二、實體事實之認定：㈠上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊時、本院準備程序及
審判程序中自白承認（偵查卷第81頁、本院卷第43頁及第68頁），且經證人李政翰於警詢、檢察官偵訊時及本院審理時均證述綦詳（偵查卷第10至12頁、第85至87頁、本院卷第62至65頁），並有如附表所示證人李政翰所持用門號0000000000號之通訊監察譯文存卷可憑（偵查卷第6頁），足堪佐證被告前揭具任意性之自白屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品得任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦得隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，而甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該販賣之行為，是販賣者有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序及審理程序中自承：起訴書所載事實及罪名，伊均承認，伊出售一公克約可獲利二百元，若伊販賣四公克，約可獲利八百元等語（本院卷第42頁、第66頁），核與常情相符。關於99年12月25日之交易，被告係基於營利之目的，同意以八千五百元價格出售甲基安非他命約四公克交付證人李政翰收受，除當場受領八千元價金之給付，尚同意賒欠餘款五百元；而關於99年12月27日之交易，被告係基於營利之目的，同意以八千元價格出售甲基安非他命約四公克交付證人李政翰收受，除當場受領四千元價金之給付，尚同意賒欠餘款四千元；證人李政翰雖證稱上揭餘款嗣後業經被告向其表示「不用還」即免除債務之意，然依被告於交易完畢後均曾向其催討欠款（參附表編號四及編號十所示通話內容）之狀況觀之，足徵被告原係欲追回欠款，然嗣後因故放棄追討；更足認定被告就上述二次買賣交易均係基於營利之目的，不問其實際上是否已經獲利，均應評價為販賣行為。綜上所述，本案事證明確，被告二次販賣甲基安非他命之犯行均足堪認定。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，故核被告前後二次將甲基安非他命售與證人李政翰之行為，均係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次將第二級毒品售與證人李政翰前持有第二級毒品之低度行為，應為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢紀錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告雖曾於警詢及檢察官訊問時陳稱：時間過太久，忘記有無交易成功，（又稱）25日至26日是賣一次，（又稱）25日至27日是賣一次等情，然亦曾表示「若李政翰說有就是有，請依現有證據依法處理，我賣太多次了，我沒有印象」等語（偵查卷第81頁），堪認其於偵查中已有承認犯罪之意，其復於本院準備程序及審判程序中坦承起訴書所載之全部犯罪事實（本院卷第42、68頁），應認其於偵查及審判中均已自白承認犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯各罪均予減輕其刑，且依法先加後減。
㈤按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律針對販賣第二級毒品罪所設之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。本案被告販賣第二級毒品之次數係二次，對象為同一人，各次出售時貪圖之獲利約為八百元（然因同意買方賒欠價金，嗣後買方拖欠，故實際之獲利狀況不如預期），應可認為均係小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大；參酌被告有輕度視力障礙（本院卷第73頁中華民國身心障礙手冊影本），謀生能力略低於一般人等情；本院認縱使量處法定最低刑度（指依上開加重、減輕規定予以先加再減後之最低刑度），仍嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則予以檢驗，實屬情輕法重，而有堪可憫恕之情狀，辯護人主張有刑法第59條之適用，尚非無稽；爰依刑法第59條規定，就被告各次犯行均予遞減其刑。
㈥本院審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例、賭博、多次施用
毒品之前科紀錄，素行不良，有上開前案紀錄表可佐；其不思以正當途徑賺取生活所需，明知毒品係戕害他人身心健康之物，竟因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命與他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟考量其有輕度視力障礙，且犯罪手段平和，犯後業已坦承全部犯行，態度良好，兼衡其各次販賣毒品之數量、獲利狀況，暨其智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈦沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義（相對義務沒收），該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告所有者為限，始應予沒收。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題（最高法院98年度台上字第3060號判決意旨參照）。
⒉查被告於99年12月25日販賣甲基安非他命之犯行，原約定價
金為八千五百元，證人李政翰僅交付八千元，嗣於隔日被告向證人李政翰表示欠款五百元不用還等情，業據證人李政翰證述在卷（本院卷第64頁），且有如附表編號四、五所示通訊監察譯文可稽；又被告於99年12月27日販賣甲基安非他命之犯行，原約定價金為八千元，惟證人李政翰僅交付四千元，其餘價金仍係賒欠狀態，被告於100年2月8日之後表示算了等情，亦據證人李政翰證述在卷（本院卷第65頁），且為被告所不爭執（本院卷第66頁）。是以，被告先後二次販賣毒品實際收取之八千元及四千元價金，雖均未扣案，然依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其各次販賣犯行之主文項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；本院並於定執行刑時，就被告未扣案之販賣毒品所得共計一萬二千元，併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未受償之販賣毒品價金，自無從為沒收或以財產抵償之諭知。
⒊另被告為本案二次販賣犯行時，均持用LG廠牌行動電話一具
搭配門號0000000000號晶片卡一枚作為聯絡工具，經被告於本院審理時供稱：上開門號係向朋友拿的，不是伊的，行動電話為伊所有，於100年5月4日（按：實應為2日）在安樂路遭警方搜索時已由警方扣押等語（本院卷第69頁，上開LG廠牌行動電話應係扣押於本院100年度訴字第810號案件，參本院卷第91至96頁）；足認前開行動電話係被告所有供本案二次販賣毒品犯行所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各次犯行所處主刑之後併予宣告沒收；惟前開晶片卡既無證據足資認定係屬被告所有，又無其他沒收依據，本院無從宣告沒收，復此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國101年8月14日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月14日
書記官連懿婷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：（門號0000000000號通訊監察譯文）以下為李政翰（下稱Ａ）持用門號0000000000號與蕭阿三（下稱Ｂ）持用門號0000000000號之通訊監察譯文：
┌───┬───────┬────────────────────┬────┐│編號│通話時間│通話內容│備註│├───┼───────┼────────────────────┼────┤│一│99年12月25日│Ａ：三哥，你有男的嗎？│偵查卷│││20時54分43秒│Ｂ：沒有ㄟ。│第6頁│││（Ａ撥打給Ｂ）│Ａ：幫我問一下。│││││Ｂ：你要問多少？│││││Ａ：8月11啦。│││││Ｂ：好，我幫你問問看。││├───┼───────┼────────────────────┤││二│99年12月25日│Ａ：三哥，現在呢？││││21時03分00秒│Ｂ：85吶。││││（Ａ撥打給Ｂ）│Ａ：85，要去哪找你？│││││Ｂ：你考慮一下，新豐街。│││││Ａ：新豐街，好，我等下打給你。││├───┼───────┼────────────────────┤││三│99年12月25日│Ａ：三哥，我現在過去。││││21時38分53秒│Ｂ：你還沒出門。││││（Ａ撥打給Ｂ）│Ａ：我在家阿。│││││Ｂ：多久到。│││││Ａ：5分鐘吧。│││││Ｂ：好。││├───┼───────┼────────────────────┼────┤│四│99年12月26日│Ｂ：啊，你500…│偵查卷│││01時51分37秒│Ａ：我等下好嗎？│第6頁│││（Ｂ撥打給Ａ）│Ｂ：好啦。│││││Ａ：呵呵。││├───┼───────┼────────────────────┤││五│99年12月26日│Ｂ：你現在要去哪？││││22時42分03秒│Ａ：我剛到家，剛去人家那。你現在在哪？││││（Ａ撥打給Ｂ）│Ｂ：新豐街。│││││Ａ：新豐街那，我拿過去那邊給你ㄡ，還是你│││││要出來再跟我拿好不好。│││││Ｂ：我是說你還有沒有？│││││Ａ：過去那？│││││Ｂ：還要再拿嗎？│││││Ａ：我要問人ㄟ，我現在身上也不夠那麼多。│││││Ｂ：你問看看，都算8就好，500不用收。│││││Ａ：好，我幫你問。││├───┼───────┼────────────────────┼────┤│六│99年12月27日│Ａ：三哥跟昨天一樣。│偵查卷│││17時58分18秒│Ｂ：我現在在市區等一下回去。│第6頁│││（Ａ撥打給Ｂ）│││├───┼───────┼────────────────────┤││七│99年12月27日│Ａ：三哥我現在過去找你。││││18時22分05秒│Ｂ：你現在過來。││││（Ａ撥打給Ｂ）│││├───┼───────┼────────────────────┤││八│99年12月27日│Ａ：喂││││18時39分49秒│Ｂ：你在新豐街││││（Ａ撥打給Ｂ）│Ａ：ㄟ│││││Ｂ：我在三中我現在趕過去。││├───┼───────┼────────────────────┤││九│99年12月27日│Ｂ：我到了。││││18時47分53秒│││││（Ａ撥打給Ｂ）│││├───┼───────┼────────────────────┼────┤│十│100年2月8日│Ａ：三哥。│偵查卷│││12時28分8秒│Ｂ：你誰？│第6頁│││（Ａ撥打給Ｂ）│Ａ：我 阿翰 ，我朋友說4月1日（毒品數量4-1│││││）要找你出去玩。│││││Ｂ：你跟我拿2個還沒跟我算。│││││Ａ：我知道。│││││Ｂ：你知我也知。│││││Ａ：見面講，人家說4月1日喔。│││││Ｂ：是你給我還是我給你？│││││Ａ：你給我啊。│││││Ｂ：我就還沒有，要等到晚上。│││││Ａ：那8月1日呢？（毒品數量8-1）│││││Ｂ：1萬8000。│││││Ａ：你是說4月1日（毒品數量4-1）。│││││Ｂ：是。│││││Ａ：好啊，現在去哪裡找你？│││││Ｂ：6-7點│││││Ａ：好。││└───┴───────┴────────────────────┴────┘