裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第3001號民事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第3001號原告 王偉立 訴訟代理人 蕭長滿 被告 張寶秀
張少華 張上傑 上二人共同法定代理人 韓海春
張春鴻 被告韓海春上四人共同訴訟代理人 周文顯 被告 張芷瑜 法定代理人 魏麗芬
張宗盛 上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於中華民國104年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告張寶秀與張少華應於附圖所示一樓占用部分範圍內，將附表二之一樓所示騎樓柱之廣告牌、電錶箱、電錶、管線、屋前柱之電錶箱、電錶、電線、地線、管線、門鈴板（即原證二十五照片
1、2、3）拆除。被告張寶秀與張少華應於附圖所示一樓占用部分範圍內，將附表二之一樓所示騎樓地線（即原證六照片2）拆除，並將土地回復原狀。
被告韓海春與張上傑應於附圖所示二樓占用部分範圍內，將附表二第二樓所示之管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線）拆除。
被告張芷瑜應於附圖所示三樓占用部分範圍內，將附表二第三樓所示之管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線）拆除。
被告張寶秀應於附圖所示四樓占用部分範圍內，將附表二第四樓所示之管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線）拆除。
被告張寶秀應給付原告新臺幣柒仟肆佰伍拾玖元，及自民國一○四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣壹佰伍拾陸元。
被告張少華應給付原告新臺幣貳仟壹佰肆拾叁元，及自民國一○四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣肆拾伍元。
被告張上傑應給付原告新臺幣貳仟陸佰肆拾捌元，及自民國一○四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣伍拾伍元。
被告韓海春應給付原告新臺幣貳仟陸佰肆拾捌元，及自民國一○四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣伍拾伍元。
被告張芷瑜應給付原告新臺幣伍仟叁佰壹拾柒元，及自民國一○四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一○二年七月十六日起按月給付原告新臺幣壹佰壹拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第六項至第十項部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。查，原告起訴時，係主張被告所有房屋及其上附著物無權占用原告所有土地，而聲明請求被告應將之拆除，並將所占用新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地部分（面積為3.51792平方公尺）返還原告，暨被告應自民國102年7月16日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）1,666元（見本院卷㈠第4頁）。嗣於104年3月30日以民事綜合言詞辯論意旨總狀，變更訴之聲明為如附表一所示（見本院卷㈡第196至197頁）。經核就拆屋還地部分，原告起訴請求及變更之聲明內容，均係請求被告應將占用之土地返還原告，僅係依據地政事務所土地複丈測量結果而補充、更正其聲明，應屬補充、更正法律上之陳述；就不當得利部分，原告所為變更應屬擴張應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，亦應予准許，合先敘明。
二、本件被告張芷瑜未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其就被告張芷瑜部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：被告所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號建物，即門牌號碼新北市○○區○○路○○號（含騎樓地樑，下稱系爭房屋），坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，與原告所有同段40、40-1地號土地（下稱系爭土地）相毗鄰。然被告未經原告同意，即以附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果圖說明所示之各部分，以及如附表二所列系爭房屋之附著物占用原告所有系爭土地，經原告屢次請求改善未果，原告自得依法請求被告拆除系爭房屋及附著物，並將所占用系爭土地返還原告。又本件系爭房屋暨坐落基地之前手於建築房屋時，故意逾越地界，被告自不得主張民法第796條之1請求免為全部或一部之移去或變更。復原告所有系爭土地位於新北市○○區○○路上，交通方便，整體經濟高，被告無權占用原告系爭土地，受有相當於每月租金之不當得利，爰依法請求被告返還如附表三所示相當於租金之不當得利。再系爭房屋起造時，依建築法並未開設窗戶，亦無裝設煙囪，而內政部建築技術規則建築設計施工編第二章第45條規定屬民法第184條第2項保護他人之法律，原告自得依法請求被告將系爭房屋牆壁上之窗戶及煙囪均砌磚打底粉光封閉復原，並將無權占用系爭土地返還原告。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第733條、第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第179條規定，請求被告拆屋還地，並連帶給付相當於租金之不當得利等語。並聲明：如附表一所示。
二、被告張寶秀、張少華、張上傑、韓海春則以：被告所有系爭房屋係在62年11月1日由訴外人合環建設工程股份有限公司在被告所有基地（即當時大坪林段七張小段435之8地號土地）上建造完工，並取得臺北縣建設局62使字第1636號使用執照，且系爭房屋從未增建、改建，並無原告所指占用其所有系爭土地之情形。新店地政事務所土地複丈成果圖顯示被告占用情形與竣工圖有別，恐係兩造所有土地經多次分割、重測所致，系爭房屋既經臺北縣政府核定按圖施工，被告自無侵占原告土地，又本件系爭房屋暨坐落基地之前手於建築房屋時，並未故意逾越地界，被告自得主張民法第796條之1等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張芷瑜未於最後言詞辯論期日到場，據其之前所提出之答辯略以：系爭房屋由建設公司按圖施工建造已達40年以上，被告張芷瑜不知系爭房屋有越界情形，且原告祖父及父親從未有提告行為，依經驗法則，應係認定系爭房屋並無侵占事實，加以原告父親於系爭土地搭蓋鐵皮屋時，曾委他人請求被告張芷瑜祖父同意，將鐵皮屋倚靠系爭房屋牆壁興建，顯見系爭房屋牆壁位在被告所有土地，而非原告所有系爭土地。且本件原告未舉證證明被告前手建築房屋時故意逾越地界等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第125頁）：
㈠、新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地為原告所有，上開土地與被告所共有之同段39及39-1地號土地相鄰。
㈡、新北市○○區○○段○○○○○號建物，門牌號碼新北市○○區○○路○○號（包含1樓71.68平方公尺及騎樓11.25平方公尺），坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地上，為被告張少華、張寶秀所共有，權利範圍各2分之1。
㈢、新北市○○區○○段○○○○○號建物，門牌號碼新北市○○區○○路○○號2樓（包含1樓9.91平方公尺、2樓98.14平方公尺、3樓98.14平方公尺、4樓98.14平方公尺、騎樓5.3平方公尺），坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地上，為被告韓海春、張上傑、張寶秀、張芷瑜所共有，權利範圍分別為6分之1、6分之1、3分之1、3分之1。
㈣、系爭房屋1樓為被告張寶秀、張少華使用；2樓為被告韓海春、張上傑使用；3樓為被告張芷瑜使用；4樓為張寶秀使用；頂樓（即4樓上面）為被告共同使用。
㈤、系爭房屋之起造人為 張文良 、 葉敏珠 ，並由合環建設工程股份有限公司為承造商。
㈥、系爭房屋與原告所有新北市○○區○○路○○號房屋間並無共同壁情形。
五、得心證之理由原告主張被告無權占用系爭土地，請求被告應將系爭房屋及附著物拆除後，將土地返還予原告，被告另應就占用之土地連帶給付相當於租金之不當得利等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠、系爭房屋是否越界而無權占用原告所有系爭土地。㈡、原告依民法第767條第1項規定，請求被告將如附圖所示之建物及如附表二所示之附著物拆除，並將無權占用之系爭土地返還原告，有無理由，亦即，本件有無民法第796條之1規定之適用。㈢、原告請求被告將如原證4第4、5張照片所示之窗戶及煙囪封閉，並回復原狀，有無理由。㈣、原告依不當得利及侵權行為法律關係，請求被告連帶給付回溯5年期間及按月連帶給付相當於租金之不當得利，有無理由，又金額若干。現就爭點析述如下：
㈠、系爭房屋是否越界而無權占用原告所有系爭土地：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。經查：
⒈原告主張系爭土地為原告所有，被告未經原告同意，即以系
爭房屋越界而無權占用系爭土地如附圖說明所示各該部分面積乙情，業據原告提出系爭土地登記謄本、占用範圍照片等件為佐（見本院卷㈡第5頁至第44頁、第75至81頁、第102至104頁），並有新北市新店地政事務所103年5月2日新北店地測字第0000000000號函及所附102年11月26日複丈成果圖在卷可憑（見本院卷㈠第177至178頁），堪信此部分之事實為真實。
⒉被告雖辯稱：渠等所有系爭房屋既經政府核定按圖施工，且
依法取得使用執照，系爭房屋復未有增（改）建之事，可徵並無原告所指占用系爭土地之情事云云。惟按，工程圖樣及說明書應包括基地位置圖、地盤圖、建築物之平面、立面、剖面圖；起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；建築工程完竣後，其主要構造合格者發給使用執照；申請使用執照，應備具申請書，並檢附原領之建造執照或雜項執照、建築物竣工平面圖及立面圖，此觀修正前60年12月22日公布之建築法第32條、第39條、第70條第1項及第71條規定自明。查，本件系爭房屋係於62年間取得使用執照，有使用執照影本可稽（見本院卷㈠第126頁），依前說明，足認被告係按圖施工，且取得使用執照，惟建築管理機關就系爭房屋所核定之工程圖樣與使用執照均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，被告自難以取得建築管理機關所發建築物使用執照，主張係有權占有其基地。是被告此部分所辯，並無理由。
⒊被告復辯稱：新店地政事務所土地複丈成果圖顯示被告占用
情形與竣工圖有別，恐係兩造所有土地經多次分割、重測所致云云。竣工圖係申請使用執照時所需之圖樣，並無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，已如前述。再者，系爭土地與系爭房屋坐落土地間之界址，於83年間進行地籍重測時，業經被告前手即斯時系爭房屋暨坐落土地之所有權人葉敏珠到場指界，該界址經葉敏珠指認以「牆壁為經界物，界址位置為經界物中心」為界，有臺北市新店區地籍圖重測地籍調查表可稽（見本院卷㈠第133頁）。足認83年重測時，業經土地所有權人指界確認，與重測技術精密與否無關，被告指因重測致系爭房屋逾越地界云云，尚屬無據，並不足採。又本件系爭土地重測前為大坪林段七張小段第435-37地號，重測後為北新段第40地號，因分割增加第40-1地號，系爭房屋坐落土地則為大坪林段七張小段438-8地號，重測後為北新段第39地號，因分割增加第39-1地號，有前開地籍圖、土地登記謄本可稽（見本院卷㈡第18、33頁）。可見前開各該土地之分割，均係各該地號土地逕為分割，而非合併分割，本件自無可能有被告所述因土地分割致房屋逾越地界之情事，被告辯稱因土地分割致系爭房屋逾越地界云云，並無理由，尚難憑採。
⒋基上，系爭房屋為被告分別共有，被告既未就其占用系爭土
地，係有正當權源，舉證以實其說，依前說明，即應認被告無權占用系爭土地。
㈡、原告依民法第767條第1項、第773條規定，請求被告將如附圖所示之建物及如附表二所示之附著物拆除，並將無權占用之系爭土地返還原告，有無理由，亦即，本件有無民法第796條之1規定之適用：
按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。次按，98年1月23日修正之民法第796條、第796條之1第1項規定，於修正前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明文。再按，民法第796條前段所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物云云，係因相鄰關係致一方所有權擴張，而他方之所有權受有限制，該關係並對嗣後受讓各該不動產而取得所有權之兩造繼續存在（最高法院71年度台上字第409號判決意旨參照）。而參酌同法第796條之1之立法意旨係對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益乙節，應認對嗣後受讓各該不動產而取得所有權之兩造亦有民法第796條之1之適用。又民法第796條之1所稱公共及當事人利益可與第148條第1項所定者作相同之解釋，且所謂當事人利益係包括鄰地所有人及土地所有人雙方之利益，擇其利益衡量之比較。經查：
⒈系爭房屋之起造人為張文良、葉敏珠二人，而系爭房屋迄96
年間始為建物登記，堪認張文良、葉敏珠為系爭房屋之原始所有權人。又系爭房屋坐落之土地即北新段第39、39-1地號，於被告共有前，分為張文良、葉敏珠所有，有新北市地籍異動索引可稽（見本院卷㈡第36、41頁）。依前揭㈠所述，可徵系爭房屋前手即土地所有人於建築系爭房屋時確逾越地界，占用原告所有之土地。
⒉被告雖辯稱：系爭房屋應有第796條之1第1項之適用等語，
則為原告所否認，並主張本件土地所有人於建築房屋時故意逾越地界者云云，且以83年土地重測時，土地所有人葉敏珠、張文良指界於系爭房屋牆壁中間，以及100年間被告自行於騎樓塗紅色油漆宣示界址點，此核與103年間地政機關測量之結果相同，均足徵渠等起造房屋時係明知其經界線，而故意逾越地界無權占用為證。惟查，系爭房屋於62年建造完成，並申請使用執照，有該使用執照影本可稽（見本院卷㈠第126頁），而土地重測係在系爭房屋建造約20年後之83年間為之，土地所有人可能係於建造後因其他情事始知悉土地經界，進而知悉系爭房屋有逾越地界之情，要無從以土地所有人事後指出正確經界線，遽推論土地所有人於系爭房屋建造時有故意逾越地界之情。況倘系爭房屋前手即土地所有人於建築房屋時故意逾越地界，以當時原告亦不知土地經界線係在系爭房屋牆壁中線乙節，此觀原告稱：原告所有土地上之建物，60幾年間就已存在，本來沒有靠被告牆壁，屋簷也沒有延到他們的牆，後來指界時，知道我們土地至系爭房屋牆壁中線，我們才將屋簷連過去等語即知（見本院卷㈠第185頁），則在83年土地重測時，土地所有人為保護自己權利，理應將系爭房屋牆壁外側作為經界線，卻捨此不為，益徵本件土地所有人建築房屋時，應無故意逾越地界。又被告於96年後始陸續取得系爭房屋暨坐落土地，即令渠等於100年間噴漆宣示界址點，然此與第796條之1但書所稱「土地所有人建造房屋故意逾越地界」之要件無涉，無從以噴漆指出界址點一事，推論土地所有人建造房屋時有故意逾越地界之情。從而，原告上開所述均無從為有利於原告之認定。
⒊系爭房屋係為於62年間建造之4層樓房屋，並有屋頂凸出物
，其越界占用鄰地40、40-1地號土地之最大面積分為3.15、
0.07平方公尺，又系爭土地之面積，分為119.91、39.15平方公尺，僅佔系爭土地面積約3％、2％。而觀諸土地複丈成果圖被告占用部分與原告所提之照片，可知系爭房屋之牆壁占用到系爭土地，是如將系爭房屋越界占用部分拆除，勢必損及系爭房屋之重要結構，而危及該建物之完整性與安全性，則就公共利益及當事人利益兩相權衡，依前說明，堪認被告辯稱系爭房屋占用系爭土地之部分應有民法第796條之1第1項前段規定之適用，而得免為全部之移去或變更，要屬合理，應堪採信。從而，原告依據所有物返還及除去請求權之規定，請求被告將越界占用如附圖所示土地之建物拆除，暨將占用土地返還原告，即難予准許。又原告未主張被告應就占用之土地部分價購，本院即無庸審酌，附此敘明。
⒋次按，建物或附著物之拆除，為事實上之處分行為，是事實
上處分權之人方有拆除之權限。原告復主張如附表二所示之附著物，侵害原告之所有權，被告亦應拆除，並將占用土地返還原告等語。經查：
⑴就附表二1樓所示之騎樓柱之廣告牌（原證25照片編號1）、
電錶箱、電錶、管線、地線（原證25照片編號2）、屋前柱之電錶箱、電錶、電線、地線、管線、門鈴板（原證25照片編號3、原證6照片2）、及附表二第2、3、4樓所示之管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線）等附著物部分，因均附著於占用系爭土地之系爭房屋牆壁上，有原告上開所提照片可稽，揆諸民法第773條規定，原告就系爭土地行使有利益之範圍內，及於土地之上下，故系爭土地上空亦屬系爭土地所有權之範圍，而原告既主張前揭附著物已妨害其行使所有權，依前說明，於系爭房屋占用系爭土地之範圍內，原告請求各樓層之事實上處分權人即使用人張寶秀與張少華、韓海春與張上傑、張芷瑜、張寶秀拆除各該1至4樓前揭所示之附著物，另張寶秀、張少華就騎樓地線部分應予拆除，並回復原狀，為有理由。逾此範圍之請求，因系爭房屋1至4樓之共有人與各該樓層之事實上處分權人不同，按上說明，自無從令其同負拆除義務，而屬無由。復因系爭房屋無庸拆除，業如上述⒈至⒊，是原告請求被告於拆除各附著物後，將占用之系爭土地返還予原告之部分，即無理由。
⑵至附表二所示其餘附著物部分，或為系爭房屋之一部分（即
騎樓地樑〈原證25照片編號2被告所指之騎樓柱，見本院卷㈡第103頁〉、頂樓屋頂突出物水箱、梯間之牆、柱、樑），或屬在系爭房屋範圍內使用之物（即1樓屋後外牆窗釘鋁板遮掩；屋後防火巷波浪板超過原告界址點部分；2、3、4樓之鐵管、不銹鋼管、煙囪、曬衣架、窗戶、後陽台、後陽台欄杆、雨遮；頂樓管線、不銹鋼水塔），前開部分，均因系爭房屋無庸拆除，為達系爭房屋使用之完整性，於免拆除占用系爭建物之範圍內亦應同免拆除。是就前開部分，原告請求被告拆除併將占用之系爭土地返還予原告，俱無理由。⑶原告就附表一起訴聲明第8項部分，因與附表二原告請求拆
除附表二1樓地線之聲明部分有重複，此業經本院於上開⑴部分審酌，茲不贅論。
㈢、原告請求被告將如原證4第4、5張照片所示之窗戶及煙囪封閉，並回復原狀，有無理由：
原告固主張依建築法第77條之規定，建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，系爭房屋之窗戶設置違反內政部建築技術規則關於不得向鄰地開設門窗、廢氣排出口距離應在2公尺以上，因認被告違反保護他人之法律，構成民法第184條第1項前段、第2項前段侵權行為，原告可依民法第213條第1項規定，請求被告將窗戶封閉、回復原狀云云。經查：
⒈姑不論被告是否確有原告所稱違反前開建築技術規則之情，
系爭房屋係於62年建造完成，並申請使用執照，而依當時適用之修正前60年12月22日公布之建築法，並無原告所述建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之相關規定，本於法律不溯及既往原則，原告自不得以被告違反建築技術規則，有違建築法事後修正訂定之第77條，而遽指被告有違反保護他人法律之情事。況原告上開所提之建築技術規則各該規範，並非系爭房屋建造時適用之規範，原告以日益完備之建築技術規則，要求先前已建造完成之系爭房屋亦需遵守，顯無理由。
⒉遑論，即令系爭房屋有建築法第77條之適用，且被告確違反
建築技術規則，惟上開法文係規定建築物所有人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。而建築法既規定主要構造合格者發給使用執照，系爭房屋又已領有使用執照，俱如前述，堪認系爭房屋之安全構造已合乎法令規定。又關於建築物之合法使用，與系爭房屋之建造有無違反建築技術規則，係屬二事。此外被告僅係繼受系爭房屋之人，原告復未舉證被告有何故意、過失致侵害原告所有權之行為，以實其說。從而，原告主張被告有民法第184條第1項前段、第2項前段之侵權行為，並無所憑。
⒊至原告請求被告將窗戶封閉、回復原狀後，將無權占用之土
地返還原告部分，因本件有民法第796條之1之適用，而屬無由，業如前開㈡所述，不另贅述。
㈣、原告依不當得利及侵權行為法律關係，請求被告連帶給付回溯5年期間及按月連帶給付相當於租金之不當得利，有無理由，又金額若干：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，係侵害他人土地之所有權，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查被告所有系爭房屋，無權占有原告所有系爭土地如附圖所示，已如前述，自係無法律上之原因而受利益，致原告受有不能使用系爭土地之損害，依前揭說明，原告請求被告就所占土地部分返還相當於租金之利益，洵屬有據。次按，利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。準此，無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定（最高法院66年度第7次民庭庭推總會議決議參照）。是原告依不當得利法律關係，請求被告給付自起訴前1日起回溯5年內即97年7月16日迄102年7月15日占有系爭土地相當於租金之不當得利，及自102年7月16日起按月給付相當於租金之利益，為有理由。
⒉再按，建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第9
7條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。而依平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。又租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院審酌使用土地所獲得之利益時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形外，另應注意占有人利用該土地之經濟價值與所得之利益。經查：
⑴系爭土地前方為馬路，附近多為住宅，商業機能尚佳，惟觀
諸原告所提照片，可知原告將坐落於系爭土地之房屋出租與漫畫店、不動產仲介（見本院卷㈡第102至104頁、第124頁背面），而系爭房屋各樓層占用土地面積為0.74至3.23平方公尺不等。本院審酌上情，認系爭土地以申報地價年息6％計算相當於租金之不當得利始為適當，原告主張應以其租金收入計算不當得利，惟其主張之金額業以超過系爭土地申報地價年息10％，為法所不許，自無足採。
⑵因被告以系爭房屋占用系爭土地，系爭房屋騎樓、1至4樓及
頂樓部分，均有重複占用系爭土地以上領空之情形，自應以占用最多之面積涵蓋其他部分計算。原告雖主張被告應就各樓層部分均給付不當得利，惟原告遭占用之範圍乃系爭土地暨以上領空部分，自不能以各樓層重複計算。是就系爭房屋（騎樓及各樓層併計），張寶秀、張少華、張上傑、韓海春、張芷瑜之應有部分，依序為369/1000、106/1000、131/10
00、131/1000、263/1000（計算式詳如附表四所示），另系爭40地號土地自97年度至102年度公告地價依序為每平方公尺22,128元、22,128元、26,823元、26,823元、26,823元、32,714元，被告占用之面積最大為3.15平方公尺；系爭40-1地號土地自97年度至102年度公告地價依序為每平方公尺25,000元、25,000元、30,500元、30,500元、30,500元、37,400元，被告占用之最大面積為0.07平方公尺，有卷附公告地價查詢表及土地複丈成果圖可稽（見本院卷㈠第178頁）。基此計算，則被告自97年7月16日至102年7月15日無權占用系爭土地可獲得相當租金之利益，並致原告所受損害之金額為20,215元，依各原告應有部分計算，原告請求被告張寶秀、張少華、張上傑、韓海春、張芷瑜各應給付7,459元、2,143元、2,648元、2,648元、5,317元（計算式詳如附表五所列），及自民事綜合言詞辯論意旨總狀繕本送達翌日起即均自104年3月31日起均至清償日止，按週年利率5％計算之利息暨自102年7月16日起，按月給付各156元、45元、55元、55元、111元（計算式詳如附表六所列），為有理由。逾此部分，即屬無據，不應准許。
⒊至原告雖依侵權行為請求被告連帶給付相當於租金之費用，
惟被告僅係繼受而非建造系爭房屋之人，原告並未舉證說明「被告」於「建築房屋時」有故意逾越地界侵害原告所有權之情。是原告主張被告應負連帶侵權行為責任，並無理由。
六、綜上所述，被告無權占有系爭土地，原告依民法第767條請求被告拆除如主文第1項所示之附著物，為有理由。惟因本件有民法第796條之1第1項之適用，是被告抗辯本件應免為移去或變更等語，為有理由。從而，原告請求被告應拆除如附圖所示各樓層占用部分，暨拆除上開㈡⒋⑵所示之附著物部分併返還占用之系爭土地，即因系爭房屋無庸拆除，基於系爭房屋使用範圍之完整性，亦同免拆除、返還，原告此部分之請求，即屬無據。又被告既無權占有原告所有之系爭土地，則原告依民法不當得利請求被告給付各如主文第2項至第6項所示相當於租金之不當得利金額，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核本判決所命給付之金額未逾50萬元（即主文第6至10項部分），依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。另本院
主文第1至5項命被告拆除及回復原狀部分，因多屬管線等物，對原告所有權之侵害甚微，即便判決確定前不為執行，亦無恐受難於抵償或難於計算之損害，倘本院依原告聲請供擔保後為假執行，不啻使其達成判決未確定前，已先滿足其主張權利之情事，況此部分原告所請求者，非金錢債權，故相較之下，被告恐因執行效果提早發生而影響其權益更甚，故本院認原告關於此勝訴部分，不宜為假執行宣告。又原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國104年5月27日
民事第八庭審判長法官黃柄縉
法官黃媚鵑法官蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月28日
書記官吳芳玉附表一（訴之聲明）┌──┬─────────────────────────────────┐│項次│內容│├──┼─────────────────────────────────┤│一│被告張少華、張寶秀應將其所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號1樓房屋│││無權占用原告所有之新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖即新北│││市新店地政事務所土地複丈成果圖所示1樓樑（地線）面積0.44平方公尺及│││暫編地號40⑴、40-1⑴面積各3.02平方公尺、0.07平方公尺之建物，及如附│││表二所示之1樓附著物一併拆除，並將所占用系爭土地返還原告。│├──┼─────────────────────────────────┤│二│被告韓海春、張上傑、張寶秀、張芷瑜應將其所有門牌號碼新北市○○區○○○○○路○○號2、3、4樓房屋無權占用原告所有之新北市○○區○○段40、40-1│││地號土地上如附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示2樓暫編地│││號40⑴、40-1⑴面積各3.15平方公尺、0.07平方公尺之建物，3樓暫編地號│││40⑴、40-1⑴面積各3.01平方公尺、0.07平方公尺之建物，4樓暫編地號40│││⑴、40-1⑴面積各2.63平方公尺、0.07平方公尺之建物，及如附表二所示之│││2、3、4樓附著物一併拆除，並將所占用系爭土地返還原告。│├──┼─────────────────────────────────┤│三│被告張少華、張寶秀、韓海春、張上傑、張芷瑜應將其所有門牌號碼新北市││○○○區○○路○○號頂樓無權占用原告所有之新北市○○區○○段40、40-1地│││號土地上如附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示屋突樓梯間暫│││編地號40⑴面積0.5平方公尺，屋突水箱暫編地號40⑵面積0.24平方公尺之│││建物，及如附表二所示之頂樓附著物一併拆除，並將所占用系爭土地返還原│││告。│├──┼─────────────────────────────────┤│四│被告張少華、張寶秀應連帶給付原告100,393元，及自104年3月30日民事綜│││合言詞辯論意旨總狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利│││息；並自102年7月16日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告2,076元。│├──┼─────────────────────────────────┤│五│被告韓海春、張上傑、張寶秀、張芷瑜應連帶給付原告255,960元，及自104│││年3月30日民事綜合言詞辯論意旨總狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年│││利率5％計算之利息；並自102年7月16日起至返還土地之日止，按月連帶給│││付原告5,292元。│├──┼─────────────────────────────────┤│六│被告張少華、張寶秀、韓海春、張上傑、張芷瑜應連帶給付原告21,046元，│││及自104年3月30日民事綜合言詞辯論意旨總狀繕本送達翌日起至清償日止，│││按週年利率5％計算之利息；並自102年7月16日起至返還土地之日止，按月│││連帶給付原告435元。│├──┼─────────────────────────────────┤│七│被告應將（見原證25第4張及第9至20張照片）所示之牆壁上逐層開設之窗戶│││及排放廢氣之煙囪（見原證25第11至13張、第19張照片）砌磚打底粉光封閉│││復原併返還無權占有原告之系爭土地。│├──┼─────────────────────────────────┤│八│被告挖原告之騎樓地長3.4公尺、直徑0.05公尺埋置其地線（見原證6第2、3│││張照片）應一併拆除，恢復原狀，返還土地。│├──┼─────────────────────────────────┤│九│原告願供擔保，請准宣告假執行。│└──┴─────────────────────────────────┘附表二（附著物）┌──┬───┬─────────────────────────────┐│樓層│所有人│被告系爭房屋無權占用原告系爭土地所蓋建物之附著物│├──┼───┼─────────────────────────────┤│1樓│張少華│騎樓柱之廣告牌（即原證25照片編號1所示）│││張寶秀│電錶箱、電錶、管線、地線、騎樓地樑（即原證25照片編號2所示││││）││││屋前柱之電錶箱、電錶、電線、地線、管線、門鈴板（即原證25照││││片編號3所示）屋後外牆窗釘鋁板遮掩（即原證25照片編號4所示）││││屋後防火巷波浪板部分超越原告之界址點（即原證25照片編號6所││││示）│├──┼───┼─────────────────────────────┤│2樓│韓海春│鐵管、管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線等）、不銹鋼管、│││張上傑│煙囪、曬衣架、窗戶（即原證25照片編號7至13、19所示）│├──┼───┼─────────────────────────────┤│3樓│張芷瑜│管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線等）、不銹鋼管、煙囪、││││後陽台、後陽台雨遮、欄杆、窗戶（即原證25照片編號12至19所示││││）│├──┼───┼─────────────────────────────┤│4樓│張寶秀│管線（包括塑膠管、橡膠管、電線、天線等）及屋後雨遮、窗戶（││││即原證25照片編號17至19所示）│├──┼───┼─────────────────────────────┤│頂樓│張少華│屋頂突出物水箱之牆、柱、樑│││張寶秀│屋頂突出物之梯間之牆、柱、樑│││韓海春│管線（包括天線、電線等）、不銹鋼水塔│││張上傑│（即原證25照片編號18至20所示）│││張芷瑜││└──┴───┴─────────────────────────────┘附表三（原告請求之不當得利）┌──┬───┬────┬────────────────────────┐│樓層│占用人│占用面積│相當於租金之不當得利（元以下四捨五入）│││││【計算基準：原告系爭土地之1樓店面（面積95.2平方│││││公尺），於102年7月16日前每月租金為45,100元，換算│││││每平方公尺為474元。之後每月租金為56,000元，換算│││││每平方公尺585元。】│├──┼───┼────┼────────────────────────┤│1樓│張少華│3.53│⒈追溯前5年租金：100,393元（計算式：3.53平方公尺│││張寶秀││×474元×60個月）│││││⒉按月給付租金：2,076元（計算式：3.53平方公尺×│││││588元）│├──┼───┼────┼────────────────────────┤│2樓│韓海春│9│⒈追溯前5年租金：255,960元（計算式：9平方公尺×││3樓│張上傑││474元×60個月）││4樓│張寶秀││⒉按月給付租金：5,292元（計算式：9平方公尺×588│││張芷瑜││元）│├──┼───┼────┼────────────────────────┤│頂樓│張少華│0.74│⒈追溯前5年租金：21,045元（計算式：0.74平方公尺│││張寶秀││×474元×60個月）│││韓海春││⒉按月給付租金：435元（計算式：0.74平方公尺×588│││張上傑││元）│││張芷瑜│││└──┴───┴────┴────────────────────────┘附表四（被告就系爭建物之應有部分比例）系爭房屋為1671建號（面積為82.93平方公尺）、1743建號（面積為309.63平方公尺）及1744建號（此部分為被告共有，故不列入計算），故總面積共為392.56平方公尺。
張寶秀部分：（82.93×1/2〈1671建號之應有部分〉）+（309.6
3×1/3〈1743建號之應有部分〉）/392.56＝369/1000張少華部分：82.93×1/2（1671建號之應有部分）/392.56＝106
/1000張上傑部分：（309.63×1/6〈1743建號之應有部分〉）/392.56
＝131/1000韓海春部分：（309.63×1/6〈1743建號之應有部分〉）/392.56
＝131/1000張芷瑜部分：（309.63×1/3〈1743建號之應有部分〉）/392.56
＝263/1000附表五┌─────────────────────────────────────────┐│給付回溯前5年相當於租金之不當得利金額：││當期申報地價（即公告地價80%）×占用面積×6%×占用期間＝應付金額（元以下四捨五入）│├────┬────────┬────┬──────┬────┬────┬─────┤│占用土地│占用期間│當期申報│占用面積│應付金額│總計│備註││││地價│（㎡）││││├────┼────────┼────┼──────┼────┼────┼─────┤│40地號│97年7月16日起至│22,128元│3.15│1,549元│20,215元││││97年12月31日止│││││││├────────┼────┼──────┼────┤││││98年1月1日起至│22,128元│3.15│3,346元│││││98年12月31日止│││││││├────────┼────┼──────┼────┤││││99年1月1日起至│26,823元│3.15│12,167元│││││101年12月31日止│││││││├────────┼────┼──────┼────┤││││102年1月1日起至│32,714元│3.15│2,656元│││││102年7月15日止││││││├────┼────────┼────┼──────┼────┤│││40-1地號│97年7月16日起至│25,000元│0.07│39元│││││97年12月31日止│││││││├────────┼────┼──────┼────┤││││98年1月1日起至│25,000元│0.07│84元│││││98年12月31日止│││││││├────────┼────┼──────┼────┤││││99年1月1日起至│30,500元│0.07│307元│││││101年12月31日止│││││││├────────┼────┼──────┼────┤││││102年1月1日起至│37,400元│0.07│67元│││││102年7月15日止││││││├────┴────────┴────┴──────┴────┴────┴─────┤│⒈被告張寶秀部分：││20,215元×369/1000＝7,459元││⒉被告張少華部分：││20,215元×106/1000＝2,143元││⒊被告張上傑部分：││20,215元×131/1000＝2,648元││⒋被告韓海春部分：││20,215元×131/1000＝2,648元││⒌被告張芷瑜部分：││20,215元×263/1000＝5,317元│└─────────────────────────────────────────┘附表六
┌─────────────────────────────────┐│按月給付相當於租金之不當得利金額：││102年度申報地價（即公告地價80%）×占用面積×6%÷12＝應付金額│├─────────────────────────────────┤│⒈40地號土地││32,714元×80%×3.15㎡×6%÷12＝412元││⒉40-1地號土地││37,400元×80%×0.07㎡×6%÷12＝10元││⒊總計：422元│├─────────────────────────────────┤│⒈被告張寶秀部分：││422元×369/1000＝156元││⒉被告張少華部分：││422元×106/1000＝45元││⒊被告張上傑部分：││422元×131/1000＝55元││⒋被告韓海春部分：││422元×131/1000＝55元││⒌被告張芷瑜部分：││422元×263/1000＝111元│└─────────────────────────────────┘