裁判字號：臺灣臺北地方法院103年建字第411號民事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決103年度建字第411號原告上見工程有限公司法定代理人 林阿秀 訴訟代理人 黃椿長 被告天南營造股份有限公司法定代理人 葉宗壁 訴訟代理人 羅瑞洋 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁拾叁萬柒仟貳佰肆拾伍元及自民國一百零三年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣叁拾叁萬柒仟貳佰肆拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告承攬業主新北市政府消防局（下稱新北市消防局）之「
新北市政府消防局新店分隊新建工程」，將其中之泥作工程（下稱系爭工程）分包予原告施作，兩造於民國102年10月
31日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定工程款為新臺幣（下同）323萬4,546元，採實作實算方式結算工程款。原告於103年2月間已大致完成系爭工程全部之工作，被告本應給付原告全部工程款323萬4,546元，然被告僅估驗其中之255萬7,991元，剩餘67萬6,555元迄未給付。
又原告完成系爭工程後，被告於103年4、5月間陸續要求原告施作追加工程，追加工作之內容為吊線黏押條點工40工（1工2,500元），點工工資10萬元，磁磚補貼費9萬7,70
0元及泥作外牆補厚4萬元，追加工程款共計24萬9,585元（含稅），前述款項經被告工地主任 許家彰 與原告確認，被告自應給付追加工程款24萬9,585元。系爭工程已全部完工，並經業主新北市消防局驗收通過，被告依約即應給付原契約未付款項67萬6,555元及追加工程款24萬9,585元，共計92萬6,140元，爰依系爭契約之法律關係請求被告給付92萬6,140元。
㈡原告於103年2月間完成系爭工程後，仍有其他包商在大樓
內、外繼續施作其他工程項目，原告小範圍施工之泥渣早已清除，被告所稱泥渣應係其他包商施工所致，衡諸常情，若原告未清除泥渣或工作有瑕疵，被告豈會未通知原告瑕疵扣款，故被告主張如附表所示之各項抵銷抗辯，原告均否認。又業主進行初驗、正驗之日期分別為103年5月29日、103年7月18日，距原告完工已3月餘，期間眾多包商在大樓內、外施作其他工程，常會破壞牆面泥作、磁磚並產生泥渣，被告才從未要求原告修補，被告未在當下拍攝照片向原告追究，此後發生之瑕疵即非原告責任。縱原告完成之工作有瑕疵，被告應立即通知原告修補，被告未通知原告修補亦未書面告知扣款，不得事後以扣款為由拒絕給付尚未清償之工程款。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告92萬6,140元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約第5條約定之工程款雖為323萬4,546元，然採實
作實算方式結算工程款，原告實際施作之金額經被告結算應為304萬7,206元。被告於系爭工程進行期間已陸續估驗計價255萬7,991元與原告，尚未給付之48萬9,215元中，30萬4,721元為保留款。又被告於施工期間另行委託原告施作之追加工程款應為20萬4,225元，非原告主張之24萬9,585元。原告就原契約範圍工程及追加工程得領取之款項共計32
5萬1,431元，原告請求之原契約範圍工程款及追加工程款合計高達348萬4,131元，與事實不符。況依系爭契約第6條第2項付款辦法約定，系爭工程之保留款及追加工程款均須俟新北市消防局驗收合格結算通過後始得請領，本件新北市消防局雖已完成驗收但尚未結算通過，被告尚未接獲新北市消防局之結算驗收證明書，原告請領保留款及追加工程款之期限均未屆至，自不得請求被告給付。
㈡被告主張以下列款項與原告請求之保留款及追加工程款抵銷，經抵銷後，原告已無餘額可請求：
⒈代僱工、代清理、配合驗收及復舊費用36萬2,979元：
依系爭契約第14條約定，原告應自行清除每日施工產生之殘餘廢料、垃圾，運至同意地點暫時放置，俟工程完工後5日內自行整理運棄，然原告未依約清理工地（含打石、廢棄物運棄），被告乃委託仲華交通貨運公司運棄營建廢棄物，並委託 興富發 企業社、 王宏利 個人代為處理材料搬運、環境清潔、水泥砂漿硬塊打除等工作。又詢價單備註欄已註明原告應負責吊料、施工、吊線、塑膠條、海菜粉等，原告未購買材料，由被告代為向永達欣企業有限公司購買五金材料、吊料，並委託金順享榮股份有限公司代切磁磚。另依系爭契約第18條約定，原告應配合驗收，然原告未配合驗收，由被告代為清理及進行復舊。被告因代僱工、代清理、配合驗收及復舊代原告支出之費用如附表項次壹、一至壹、四所示，共計36萬2,979元。
⒉代施作超出契約價額之損害5萬7,636元：
原告並未施作泥作工程合約詳細表所載項次2「地坪1:3水泥砂漿鋪30x60cm寬石英磚」之工作，由被告委託訴外人 黃志明 施作，黃志明總共向被告請款13萬8,730元，扣除原合約金額8萬1,094元後，被告受有如附表項次貳所示5萬7,
636元之價差損害，依民法第227條、第231條規定，原告應賠償被告之損害。
⒊瑕疵修補費用10萬7,000元：
依系爭契約第18條第2項約定，驗收時如發現品質與樣本不符或未照施工說明書施工，原告應無條件收回退換或於被告指定期限內改善，逾期未改善者，被告得逕行終止合約並做有必要之改善或處置，所需費用及因此而生之損害由原告負責，被告於103年5月16日向業主申報竣工，業主於103年
5月29日辦理初驗時，發現原告完成之工作有瑕疵，被告整理後即通知原告進場修補，惟原告要求告自行通知其下包修補，因原告怠於修補，被告乃委請旭榮工程行代為修補瑕疵，支出如附表項次參所示費用，共計10萬7,000元。
⒋遲延違約金損害266萬8,614元：
依系爭契約第17條第1項約定，原告未於約定期限內竣工時，被告得按日扣罰合約總價千分之三之違約金，如因此受有損害，更得請求損害賠償。原告應於103年3月7日完工，因原告出工人數不足，嚴重影響工程進度，被告曾於103年
2月21日發聯絡函要求改善，並於103年4月2日再次發函催告原告配合工程進度進場施作，原告仍未完工，致被告遭業主以被告遲延完工為由按日扣罰10萬2,639元（共扣罰70日、金額總計718萬4,730元）而受有損害，縱自103年3月7日計算至103年4月2日止，有26日之遲延，被告自得請求原告賠償遲延違約金損害266萬8,614元（計算式：102,639×26＝2,668,614）。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第10頁）：㈠被告將「新北市政府消防局新店分隊新建工程」之泥作工程
（即系爭工程）分包予原告施作，兩造於102年10月31日簽訂工程承攬合約書（即系爭契約），有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第56至100頁）。
㈡被告已給付原告255萬7,991元。
五、得心證之理由：原告主張其已完成系爭工程及追加工程之全部工作，被告尚有92萬6,140元未付，依系爭契約之法律關係請求被告如數給付，惟為被告否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠系爭工程結算金額為何？㈡原告得否請求被告給付追加工程款24萬9,585元？㈢被告得否以附表所示之項目為抵銷？分述如下：
㈠系爭工程結算金額為304萬7,206元，原告得請求被告給付尾款48萬9,215元：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，系爭契約第5條工程價金第2項約定：「實作實算：承攬單之數量僅為乙方（即原告）估價時之參考，結算數量應依設計圖說及本約所附之計量準則，按實核算。」（見本院卷一第57頁），是系爭契約屬實作實算契約，應以實際施作數量結算工程款，依民事訴訟法第277條之規定，應由原告就其確已如實施作合約詳細表所載工項及數量負舉證責任。原告主張系爭工程已全部完工，被告應依約定工程款323萬4,546元全數給付云云，惟為被告否認，並辯稱：原告實際施作金額應為304萬7,206元等語。惟原告迄本件言詞辯論終結前均未提出任何關於實作數量之證明供本院審酌，自難認原告完成之工作價值與契約金額相當。而被告既自認原告已完成之金額為304萬7,206元（見本院卷一第34頁），則系爭工程之結算金額即應以被告自認之範圍即304萬7,206元為限。至新北市消防局雖於104年3月27日以新北消綜字第0000000000號函覆該局新店分隊新建工程之結算資料，其內固有關於系爭工程之相關工程項目之結算數量與金額（見本院卷二第85至110頁），惟被告當庭陳稱其與業主間之契約係總價承攬等語（見本院卷二第152頁反面），原告亦未予爭執，則被告與新北市消防局既係採總價承攬方式結算工程款，與本件工程系爭契約約定採實作實算之結算方式有間，該函所附結算明細表自難援為本件結算數量之依據，併此敘明。
⒉又系爭契約第6條付款辦法第2項前段約定：「請領至90％
之工程款時，開立出廠證明。每期之請款金額10％為保留款，俟工程完工並經甲方（即被告）業主驗收合格結算通過後給付。領保留款時交付保固書及同額保證票（或商業本票），俟保固期滿且無待解決事項後無息退回。」（見本院卷一第58頁）。可認原告於每期估驗計價時，被告所保留之10％保留款，於業主驗收合格結算通過後始得請求給付。經查，新北市消防局已於103年8月5日辦理驗收複驗並同意驗收，有新北市消防局函文、內部簽呈、結算明細表及驗收紀錄在卷可憑（見本卷二第85至146頁），足認系爭工程業經新北市消防局驗收合格並結算完成，原告請求工程款及保留款之條件已成就。兩造既未約定以業主核發結算驗收證明書為保留款請領之條件，被告以未結算通過且未核發結算驗收證明書為由，拒絕給付保留款云云，自不足採。
⒊綜上，系爭工程之結算金額應為304萬7,206元，原告請求
工程款及保留款之條件皆已成就，兩造不爭執被告已給付原告255萬7,991元（見兩造不爭執事項㈡），是以原告得請求被告給付之系爭工程尾款為48萬9,215元（計算式：3,047,206－2,557,991＝489,215），堪以認定。
㈡原告得請求被告給付追加工程款22萬5,750元（含稅）：
⒈按系爭契約第6條第2項後段約定：「追加減帳之單價，按
原契約單價計算，若為新增項目，乙方同意與甲方議價，惟價格不得高於甲方經業主核定之單價；追加帳支支付須俟甲方業主核付追加款後結算。10％保留款＋追加減帳合併計算。」（見本院卷一第58頁），是追加工程原則上應以契約單價計價，若為新增項目，應由兩造議價後，與保留款合併請領。原告主張被告指示施作吊線黏押條點工工資10萬元、磁磚補貼費9萬7,700元及泥作外牆補厚4萬元之事實，業據提出追加明細二紙、五金材料購買明細表為憑（見本院卷一第28、29、50頁），被告自承：「兩造間除系爭工程約定之工程項目外，另約定以原告之工人施作合約外之其他泥作，如：嵌縫工、黏貼灰誌工、粉刷打底工、砌磚工、圓弧女兒牆加工、吊料、磁磚，原告計酬之計算方式，是以原告出工之人數，每一工每一日2,500元計，兩造稱之為點工工資…原告得請領之點工工資為20萬4,225元（含稅）…」等語（見本院卷一第35頁），是以被告不否認指示追加之事實，僅爭執其數額。經查，被告復自陳：「（問：兩造主張關於追加工程款之差異是否僅在五金材料明細表上之金額不同？）是。五金材料明細表打字部分沒有意見，但是手寫部分有爭執，原告認為我們同意給付9萬7,700元，但是後來雙方有談，被告是同意給付5萬2,000元。」等語（見本院卷二第
152頁反面），堪認被告就原告主張追加工程之點工工資10萬元及泥作外牆補厚4萬元部分無意見。
⒉就原告主張磁磚補貼費9萬7,700元部分，證人即曾任被告
公司品管主任之 林永晨 到庭具結證稱：當時我是跟證人 簡嘉宏 做核對，針對五金材料購買明細表裡面的項目，公司是授與我對於工地內發生的事情核對出工數跟工作項目，針對金額部分我們都是有一個請款流程，有工地報表請款單，請款單是我們寫完後，工地這邊轉回公司，公司稽核部門跟管理階層、董事長批准…我在該頁的左下角有寫出工數跟項目，當時的五金是否是由他們使用，做一個釐清，筆記是我寫的。97,700是我寫的。我針對項目跟出工數做一個統計，簡嘉宏是認為他的工資是他跟我說需要97700這個金額，我說我還是要送回公司讓公司確認決定，因為金額不是工地這邊可以決定等語（見本院卷二第153頁正反面）。又證人即原告員工簡嘉宏證稱：我們有提出單據，五金材料購買明細表是一個證明，證明我們確實有出這些工跟材料。當時林永晨沒有說被告會付這筆錢，也沒有說他會回去談看看等語（見本院卷二第157頁反面）。參以證人即被告員工許家彰證稱：
這張五金材料購買明細表我在工地事後有看過…針對這張表我們公司同意付款7萬5,000元。差異在於我們公司認為，97700元中21工乘以2700元部分，我們認為沒有到21工，有一個算式可以算出7萬5,000元…工資部分工數有酌減，日數30D我們也認為不合理，故符合這個機具本身實際的日租金，因為這個租金已經超過購買新的機具的價錢，這個機具是磁磚切割的現場用具等語（見本院卷二第14頁）。可徵證人林永晨並未承諾原告將依五金材料購買明細表所載金額如數給付，仍須經被告審核始得確定付款金額。兩造固於系爭契約第6條第2項後段約定，新增項目應由兩造議定合理價格計付之，惟工程實務上由承攬人提出報價，經定作人審核酌予刪減後給付，要屬平常，且依證人許家彰所證，經被告審核刪減後之7萬5,000元，與原告主張之9萬7,700元，差距尚屬合理，其刪減之理由亦無顯不合理處，原告復未能具體證明被告確有同意給付9萬7,700元，是本件原告依據五金材料購買明細表所得請求磁磚補貼費應以7萬5,000元為限。
⒊綜上，本件追加工程款之數額應為21萬5,000元（計算式：
100,000＋40,000＋75,000＝215,000），含稅計算為22萬5,750元（215,000×1.05＝225,750）。系爭工程之整體工程經業主新北市消防局驗收合格結算在案，如前所述，是原告請求追加工程款之條件已成就，原告得依系爭合約第6條第2項後段約定請求被告給付追加工程款22萬5,750元（含稅）。
㈢被告之抵銷抗辯於37萬7,720元之範圍內為有理由：
被告抗辯得以附表所示各項費用與原告本件請求之工程款抵銷，惟為原告所否認。茲就被告抗辯附表所示之各項費用依序說明如下：
⒈附表項次壹「代僱工、代清理、配合驗收費用」：
⑴項次壹、一「廢棄物運棄部分」：
經查，原告於102年10月15日第一次報價時，於詢價單付款方式欄第4點記載「以上含運（吊）費、施工架、廢棄物運棄及每日粗清之相關費用」（見本院卷一第70頁），復於10
2年11月7日報價時將詢價單付款方式欄「廢棄物運棄」等字樣刪除，加註「廢棄物集中指定點」字樣，並調整詢價單之各項單價（見本院卷一第69頁），嗣兩造於102年11月8日簽約時，將102年11月7日之詢價單繕打後作為合約詳細表，並將付款辦法欄第4點修正為「以上含運（吊）費、3.6M以下施工架、廢棄物集中指定點及每日粗清之相關費用」（見本院卷一第68頁）。綜觀上開締約過程，可認兩造合意原告僅負集中廢棄物至指定點之義務，而不負廢棄物運棄義務，故被告不得主張以附表項次壹、一等各期廢棄物運棄費用抵銷。
⑵附表項次壹、二「代清理部分」：
①按系爭契約第6條付款辦法第5項後段約定：「乙方施工期
間，甲方如發覺有未盡妥善，甲方通知乙方改善，乙方應於約定時間內改善完成不得異議，施作完畢時，均應將周邊恢復原狀。因施工不當，而修改所衍生之一切費用均由乙方負完全責任，並且不得要求追加價款，乙方應於接獲甲方通知後三日內進場施作，逾期未進場者，以遲延論處，甲方並得以合約單價之1.5倍代工扣款處理。」（見本院卷一第58頁）。
②經查，證人即被告員工 黃威翔 證稱：第5期材料搬運、環境
清潔、水泥砂漿硬塊打除之扣款原因扣款原因是按照第175頁的明細表：103年3月3日的東向一樓鷹架下方泥渣清除、103年3月4日鷹架泥渣的清除、103年3月5日東向及北向外牆磁磚清洗、103年3月6日室內磁磚搬運，地下一樓搬至3樓及6樓、103年3月6日8樓泥渣打除、103年
3月9日鷹架下方泥渣清理、103年3月11日屋突及6樓泥渣打除、103年3月19日RRF及7樓地平的泥渣清理、同年
3月20日南向鷹架地平清理，南向2樓外陽台泥作土渣清潔，1樓車道上方花台土渣清理，這個明細表是我所記載的，扣款原因就如同該表所記載，確實有發生這些事情。因為原告在作這個牆面粉刷的時候，總是會有泥渣掉下來，當下我們有通知他們師傅要清理，如果不清兩、三天後就會硬化在原地，原告的師傅也沒有清理，他們的施作範圍常常東一塊有泥渣、西一塊有泥渣。扣款金額我們叫興富發來清除的時候，一工1,575元是粗工，打石一工是2,625元，泥渣有需要打除的部分就會請興富發的打除，清潔部分就叫粗工，錢我們確實都已經付給興富發。在第179頁有王宏利出工，我們公司的扣款明細，可以看出點工費用跟付款證明。第6期材料搬運、環境清潔、水泥砂漿硬塊打除之扣款原因，我有製作第206頁興富發出工的扣款明細，上面出工的原因都有確實發生。磁磚的搬運也是上見負責部分，工地主任也有跟他們聯絡，他們吊料的工班一直沒有進來工地作磁磚的搬運，我們就直接叫粗工來搬運。金額也是一樣，粗工用一工1,
575元計算，1,575元是含稅價格。第7期地坪打石及清除緣石之清理材料搬運費、磁磚施作、土渣清理之扣款原因我也有作第226頁的表格。扣款原因也是原告粉刷打底的工班在地上有製造土渣，沒有清理，上面記載的點工原因跟施作內容確實有發生。當初發包的時候就有他們的施作區域，泥作部分只有上見施作。扣款金額也是依據粗工一工1,575元（含稅）計算等語（見本院卷二第12頁正反面）。證人林永晨證稱：第2至4期代清理部分即材料搬運、環境清潔、水泥砂漿硬塊打除部分，是代為清理現場廢棄物跟打除水泥硬塊。原告的承攬範圍是水泥外牆的粉刷，因為當時水泥硬塊是原告在做外牆粉刷的時候，垂直掉落在原告施作的範圍地面上。水泥砂掉落地面後，經過一天時間就會凝固，所以需要打除做清理動作。金額我們現場有一個粗工都會做一個每天工作的紀錄，依據這個記錄來確認原告應該比例分攤的金額等語（本院卷二第153頁反面至第154頁反面）。可知原告於施作牆面粉刷時，因施工不慎泥渣掉落，原告未立即清理所致水泥砂漿硬化。
③又證人黃威翔證稱：關於第5至7期代清理部分即材料搬運
、環境清潔、水泥砂漿硬塊打除，代清理前有通知原告並告知將扣款，用電話通知，是當時由工地主任 謝虞楠 通知的，他通知原告訴代等語（見本院卷二第12頁），證人 林晨永 復證稱：第2至4期代清理部分即材料搬運、環境清潔、水泥砂漿硬塊打除，代清理前有電話通知原告並告知將扣款，我這邊跟工地主任謝虞楠都有做這個動作等語（見本院卷二第
153頁反面），堪認被告均有通知原告清除施工殘渣，原告既未為清理而由被告代僱工清理，此有卷附工程請款單扣款說明、下包請款發票、收據等件在卷可參（見本院卷一第12
4至137、150至162、171至183、202至213、219至
232頁），揆諸上開約定，被告主張以附表項次壹、二「代清理部分」之代清理費用21萬3,677元抵銷，應為可採。
⑶附表項次壹、三「代施作部分」：
①按系爭契約第6條付款辦法第4項約定：「乙方如有因違反
本約之各項罰則，遭甲方扣罰款或有安全衛生工作之分攤費用及代支款時，甲方得於當期或後續之估驗款中扣除，乙方不得異議或要求扣減發票金額。」（見本院卷一第58頁）。
經查，系爭契約之詢價單備註欄記載「乙方負責吊料、施工、吊線、塑膠條、海菜粉」等字樣（見本院卷一第69頁），合約詳細表付款方式欄亦約定契約價金係包含運（吊）費、
3.6M以下施工架、廢棄物集中指定點及每日粗清之相關費用（見本院卷一第68頁）。再者，系爭契約第12條工場設備前段約定：「本工程所需各項材料機具，除另有規定外，餘均已列合約單價內，概由乙方自備，不得藉詞要求甲方供應或要價。」（見本院卷一第60頁），堪認為原告完成系爭工程所需之各項機具、材料及吊運費用，均已包含於契約價金中。
②復參以證人林永晨證稱：五金材料部分，這個五金行跟我們
工地有配合，所以用簽帳方式，我們會一樣有列像第141頁的表單，註明項目跟何人使用，五金材料是用在原告的承包範圍內，有些是原告現場師傅要我們代叫的材料。第141頁有4個項目大概是知道做在哪裡。螢光筆標示部分，是用在原告的範圍，依序第1、3項是磁磚切割用，第2、4項是當初水泥砂的材料是放在一樓，我們需要把材料吊到頂樓，要把材料分裝吊運上頂樓，太空包就是分裝用的袋子。扣款金額都是依照單據。原告承包範圍有包含磁磚施工，有一些牆面沒辦法用剪貼方式黏貼，像是轉角處或是門窗，需要裁切磁磚才能施工。原告承包有包含吊料，砂子下在一樓，要吊到頂樓施工，沒有分裝的話沒有辦法吊上去。第142至14
5頁是磁磚加工部分，扣款金額都有單據，以一般工程慣例，做磁磚施工切斷加工的部分應該由原告負責處理。第166頁有扣款項目，也是針對五金材料部分，鋸電是裁切磁磚，磁磚清潔劑，有時候施工完成磁磚表面會有水泥渣，需要用磁磚清潔劑清潔。太空包也是吊料用，這些都是原告負責的範圍，扣款金額都是根據扣款明細表的明細，我們都有簽單，是根據單據記載。在第170頁我們有吊車簽單，簽單上面有載明這趟的吊料有包含哪些部分，有一個泥作水泥砂的吊料，一樣是比例分擔金額。吊料也是原告負責範圍，當時頂樓同時有4個廠商施工，我們叫吊車來，一趟金額會比較多，那時候有協議吊車來一起把材料吊上去，費用在一起分攤，這是我們工地現場做的決定，大部分原告都是請他的師傅在現場跟我們協調，當時原告有派人在現場。扣款金額一樣是依照吊車單據比例分攤。第191頁一樣是吊車簽單，上面有註明用於泥作砂料、垃圾清運部分。這是現場產生的廢棄物還有多於材料。水泥砂是公司這邊負責供料，我們所需要的數量是原告廠商通知，我們就會依照廠商需求把材料運過去，吊料原則也是原告負責，費用由原告支付，這筆也是比例分攤。扣款金額是依據吊車的單據等語（見本院卷二第15
4頁反至156頁）。③佐以卷附五金材料購買明細表、磁磚加工對帳單、起重費用
付款憑證等（見本院卷一第141、145、166、168、189頁），足認被告確有支出代施作部分費用，係屬原告責任範圍，而由被告代原告支墊，揆諸上開約定，被告主張以附表項次壹、三「代施作部分」之五金材料、代切磁磚加工及吊料費用3萬9,543元抵銷，應屬可採。
⑷附表項次壹、四「配合驗收及復舊部分」：
①經查，附表項次壹、四、1「配合驗收之泥渣打除、清理」
及3「配合驗收之磁磚修補、機具集中」部分，證人黃威翔證稱已不記憶扣款原因、是否屬原告責任範圍及其扣款金額計算依據（見本院卷二第13頁）；項次壹、四、6「配合驗收」部分，未據被告說明其費用之支出與原告有何關聯性，自難僅憑被告單方面製作之單據（見本院卷一第138至141頁、248至256頁），即謂被告此部分扣款有理由；項次壹、四、2「配合驗收之磁磚修補、機具集中」及4「配合驗收費用」部分，被告並未提出任何證據以實其說，依舉證責任分配之原則，無從為對被告有利之認定；項次壹、四、5「營建混合物及垃圾清理」部分，原告僅負集中廢棄物至指定點之義務，而不負廢棄物運棄之責，已如前㈢、⒈⑴述，被告不得主張扣款。
②按系爭契約第4條工程範圍（或材料名稱，規格）第5項後
段約定：「施工造成之建物、設施損壞，須予復原。」（見本院卷一第57頁）。項次壹、四、7「施工中破壞其他工程之修復費用」部分，證人黃威翔證稱：本院卷第104、192至198頁是建築物2樓以上都有外陽台的設計，有預留排水管，因為預留管比較靠近牆面，可能因為粉刷不方便，原告的打底師傅常常直接敲斷，從2樓敲到8樓，在2樓的時候已經有告知他們的師傅了，但是情況沒有改變，還是一路敲斷到8樓，我們的工地主任謝虞楠有告知原告的打底工人，說水管不能破壞，敲斷要負責修復，原告也沒有修復。這個費用由我們的水電協力廠商永協作處理，款項也已經付出去了，第196頁的點工表有詳細記載。扣款明細表也是我製作的。付款證明是第193、194頁等語明確（見本院卷二第12頁反面至13頁），堪認本項費用係因被告為修復原告施工過程中破壞其他工程部分所支付，是被告依系爭契約第4條第
5項約定主張以此部分金額1萬7,500元抵銷，自為可採。⒉附表項次貳「代施作超出合約價額之損害」：
經查，證人許家彰證稱：我曾經參與系爭工程，負責廠商發包、現場施工事項，我不是這個工地的工地主任，工程進度的管理、廠商施作介面的協調是我負責的範圍，原告沒有施作詳細表項次A.壹.四.2「地坪1：3水泥砂漿鋪30x60c
m寬石英磚」，我本人有電話告知原告訴代施作，原告訴代到現場的時候我也有當面告知，當時他反應這個部分他找不到分包商，所以他同意由我們公司找直接相關可以施作的廠商，因為原告是實做實算，同意日後結算的時候不算這條的金額，被告找黃志明完成，被告扣款附表第104頁項次17「代為僱工施作項次2鋪地磚超出之金額」與第106頁項次9「地磚代工扣款」就是黃志明代為施作之工程等語（見本院卷二第14頁正反面），堪認證人許家彰負責系爭工程發包、進度管理及介面協調等工作，有權代表被告處理前揭事務。依證人許家彰與原告協調結果，兩造同意「地坪1：3水泥砂漿鋪30x60cm寬石英磚磁磚」由被告另覓廠商施作，結算時不予計價。次酌以本件結算金額係以被告自認之金額304萬7,206元為限，業如前述，前揭結算金額並未包含合約詳細表項次2「地坪1：3水泥砂漿鋪30x60cm寬石英磚磁磚」費用，此由被告103年12月22日民事答辯狀就結算金額所為之說明可知（見本院卷一第36頁）。是以，兩造既合意磁磚部分由被告另僱工施作，結算時不予計價，且本院認定之結算金額亦不包含前揭磁磚項目之費用，自無再予扣款之必要。
⒊附表項次參「瑕疵修補費用」：
按系爭契約第18條工程驗收第2項約定：「驗收時如發現品質與樣本不符或未照施工說明施工者，乙方應無條件收回退換或於甲方指定期限內改善，逾期而未改善者，甲方得逕行終止合約，並由甲方有權做必要之改善或處置，所需費用及甲方因此所造成之損失，概由乙方全部負責。」（見本院卷一第61頁）。經查，證人許家彰證稱：「（提示本院卷第10
5頁、被證28即卷第233至241頁、被證31即卷第257至25
9頁問：請說明項次1瑕疵修復10萬6,700元及項次5瑕疵修補300元之扣款原因？被告發現瑕疵後有無定期催告原告修補？原告如何回應？）被證28扣款原因是本工程在經過業主初驗驗收，有關泥作工程記錄檢查的缺失項目。有傳真告知原告修補，也有電話通知，當時的狀況據我瞭解，原告回應有一些包商可能因為工程款給付落差，原告自己的分包商沒有辦法叫過來施作，因為我們跟業主本身的驗收都有定期，超過會被逾期罰款，所以告知原告如果原告的人沒有辦法來，我們只能自己先作，沒有辦法等這樣子。」等語（見本院卷二第14頁反面、第15頁），堪認原告完成之工作於業主初驗時發現缺失，經被告催告修補後未為修補。被告另行僱工修補原告責任範圍之工作，分別支出3萬7,800元、6萬8,900元，共計10萬6,700元（計算式：37,800＋68,900＝106,700），復依比例計算原告應分攤之五金材料300元，有工程請款單、下包廠商請款收據、估價單等件附卷可憑（見本院卷一第233至241、257至259頁），堪予信實，是被告依上開約定主張以瑕疵修補費用10萬7,000元抵銷，即為可採。
⒋附表項次肆「遲延違約金損害」：
按系爭契約第17條逾期罰款第1項約定：「乙方倘未依指定時間提送材料、施工計劃、施工圖送審及配合進場作業，以至遲延本工程作業，無法依照規定期限內竣工時，每逾一日應按照合約總價仟分之參計算付甲方違約金並應賠償甲方之損害，此項違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足得向乙方之保證人追索之，乙方保證人不得異議，且同意放棄先訴抗辯權。」（見本院卷一第61頁）。系爭契約第
8條工程期限第2項約定：「限定完工日期：依工地指示。」（見本院卷一第58、59頁），足認原告係配合被告指示進場施作，兩造未約定確切完工期限。被告雖以遭新北市消防局以逾期完工為由，扣罰逾期違約金718萬4,730元為由主張抵銷，並提出新北市消防局103年8月7日北消綜字第0000000000號函為證（見本院卷一第41頁）。惟查，系爭工程係泥作工程，僅被告向新北市消防局承攬新店分隊新建工程中之一部，是否影響整體工程進度仍須檢視該工作是否位於作業要徑而定，非謂泥作工程有所遲延必將影響整體工程進度。又證人許家彰證稱：業主沒有說明工程遲延之原因，部分是泥作工程，因為工程是整體性工作，要互相配合，我們需要泥作工程配合部分，原告指揮廠商進場時間，都不及我們公司要求的時間，可能因為原告訴代人在金門的關係，沒辦法現場管理，原告的分包商還要我們的工程師去電話聯繫。是否有其他工程導致工程遲延還要再確認一下，泥作工程導致整體工程遲延的比例我現在沒辦法判斷等語（見本院卷二第16頁），是以尚無法認定系爭工程與被告遭業主扣罰逾期違約金之關聯。復參酌被告於103年2月21日以備忘錄通知原告時，僅催促工進而未提及逾期罰款，被告於103年4月2日之備忘錄亦僅向原告表示進度落後有造成逾期罰款之虞，有備忘錄附卷供參（見本院卷一第42、43頁），自難認被告有指示原告確切完工期限，則被告抗辯原告應於
103年3月7日完工云云，自非可採。被告無法證明兩造約定有確切完工期限，難謂原告有未依限完工之情形，被告復未證明其向業主承攬之工程遲延與系爭工程間之關聯性，是被告主張依系爭契約第17條第1項約定扣罰逾期罰款云云，委無可採。
六、綜上所述，原告得請求被告給付系爭工程剩餘款項48萬9,21
5元及追加工程款22萬5,750元，扣除被告得主張抵銷如附表本院判斷金額總計欄位所示37萬7,720元後，尚餘33萬7,
245元（計算式：489,215＋225,750－377,720＝337,24
5）。從而，原告依系爭契約之法律關係請求被告給付33萬7,245元及自支付命令送達被告之翌日（即103年9月12日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定以職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，准被告預供相當擔保後免為假執行。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及所提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年5月27日
民事第五庭法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年5月27日
書記官吳昀蔚