最高法院97年度台上字第515號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第515號刑事判決

裁判日期：民國97年01月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一五號上訴人甲○○選任辯護人 林正杰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第三四一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二二九九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，於民國九十四年十二月二日下午五時四十五分許，在台北市○○區○○○路○段○○○巷前，售賣三小包第二級毒品安非他命（驗餘淨重零點二六四五公克）予 周幼龍 ，得款新台幣（下同）三千元，經在旁執行另案埋伏勤務之台北市政府警察局松山分局中崙派出所警員 王景祥 目擊其交付安非他命及收取現款經過，當場查扣該安非他命（含塑膠包裝袋三個）及款項等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪，所辯該安非他命係周幼龍寄放，三千元則係周幼龍償還之欠款云云，為不足採，予以指駁綦詳，所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠周幼龍之警詢筆錄屬傳聞證據，且未經上訴人及辯護人對質詰問，依法無證據能力，並有袒護自己利益之嫌，且與其於偵查中二次具結所為證詞及於台灣台北地方法院九十五年度訴緝字第七一號審判中所證，有關查扣之安非他命係其以五千元向他人購得，先寄放在上訴人處，當晚請上訴人返還，三千元係向上訴人所借等情相違，足見未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實程度，原判決以之為不利上訴人之認定，採證有違證據法則。㈡周幼龍於警詢及偵審中所供既有上述先後不一致之處，原審未予傳訊釐清，逕為不利上訴人之認定，有應調查而未調查之違法。㈢上訴人與周幼龍於九十四年十二月三日偵查時，就周幼龍因「打麻將輸了錢」而向上訴人借款及借款時之地點、當時周幼龍所使用之交通工具，所供均相符，且該訊問距案發後僅一日，較不致有記憶錯誤，可證確有該借款三千元之事。原審不採周幼龍上開偵查中供述，而採其嗣於九十五年十一月六日偵訊之供證，又未就此說明理由，有判決不載理由之違法。㈣上訴人所稱：「不知打麻將輸了還是怎樣」，語意上本即對周幼龍借款原因不清楚、不確定，並非如原判決所載「打麻將輸了」之肯定，縱周幼龍所供借款原因係「要替小孩繳錢」，二人就三千元借款之說法亦無衝突之處。原判決以周幼龍與上訴人就借款原因說法不一，又無積極事證足資證明確有借貸，即認所謂借款乙節無可採，顯與上訴人之真正語意相違，有判決理由矛盾之違法。㈤原判決依證人王景祥之「經驗判斷」，逕行推論上訴人與周幼龍進行毒品交易，所為推論有違經驗法則，亦有判決適用法則不當之違法。㈥原判決並未說明何以認定周幼龍所交付之三千元與三包淨重約零點三公克安非他命市價相當，有判決不載理由之違誤等語。經查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，本屬傳聞證據，惟基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外賦予證據能力。所謂相對具有特別可信性，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就該調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而得以例外具有證據能力。查證人周幼龍於警詢所為有關如何向上訴人購買安非他命之陳述，與其於審判中之陳述不符，而其係經警員王景祥於執行另案埋伏勤務時，目擊其與上訴人為毒品交易，經依現行犯逮捕後，在警局接受調查詢問，製作警詢筆錄時並未使用任何非法方法，業據證人王景祥陳明（見台灣台北地方法院九十五年度訴緝字第七一號卷影本第十四至十七頁）；又周幼龍該警詢陳述係經全程錄音，於偵查中且經勘驗該錄音帶「連續無間斷，訊問警員態度良好，並有為詳細之權利告知，並未以任何不正方式而為詢問之情況」（見九十五年度偵字第二二九九五號卷第十四至十九頁），原審認有特別可信之情況，並以其所述如何向上訴人購買安非他命之經過為證明上訴人犯罪所必要，於判決中說明具有證據能力，所為有關證據能力之認定，並未違上開證據法則。㈡刑事訴訟法第一百六十三條之一規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。周幼龍於警詢及偵審中業經數次訊問，上訴人於第一審復捨棄傳訊周幼龍（見第一審卷第一０五頁），於原審亦未聲請傳訊，原審未依職權為無益之再行傳訊，即不能指為有應調查而不予調查之違法。㈢證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其調查所得心證予以斟酌，採信其中與真實性無礙之部分。而法院採信證人之部分證言，邏輯上當然排除相歧異之其他部分證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，仍於判決本旨無生影響。周幼龍就交付上訴人三千元之原由，歷次供述不一，原判決以其於九十五年十一月六日偵查中所陳向上訴人借款三千元係「因為要替小孩繳錢」（見九十五年度偵字第二二九九五號卷第十頁），彈劾上訴人所辯周幼龍係「不知打麻將輸了還是怎樣」而向其借款三千元（見原判決第三頁第三行，上訴意旨指原判決係記載「打麻將輸了」，顯與卷內資料不符），並資為二人所謂借款乙節無可採，及周幼龍於偵審中所言均屬迴護上訴人之不實陳述等項認定之心證基礎。原判決雖僅引用周幼龍上開不利上訴人部分之證言，當然排除其他部分之證言，縱疏未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，仍於判決本旨無生影響，不得據為第三審上訴之適法理由㈣上訴人是否意圖營利？有無售賣周幼龍扣案安非他命？均屬原審取捨證據及判斷證據證明力以認定事實之職權行使。原判決依憑：證人周幼龍於警詢所為有關如何向上訴人甲○○購買安非他命之明確陳述，證人王景祥證述如何目擊上訴人與周幼龍為本件毒品交易，及當場查扣之安非他命業經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗無訛，有該中心鑑驗通知書在卷可稽等項證據，相互勾稽印證，而為事實認定，所為判斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，自不得任意指為違法，而執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，專憑己見就證據為不同之評價，砌詞指摘原判決有採證違法、調查未盡、理由不備、理由矛盾等情事，再為單純之事實上爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月十二日
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