裁判字號：最高法院97年台上字第550號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五五０號上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師
施習盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第三九八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第三五六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以販賣第一級毒品三罪，分別處有期徒刑拾陸年、拾柒年、拾玖年，定應執行有期徒刑貳拾陸年；及分別為相關從刑宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（坦承：於民國九十五年十月間某二日及十一月間某日，分別於台北縣三重市○○街中興游泳池對面停車場、同縣市○○路○段○○○號附近及同縣市○○路○段○○○號二樓之二樓下，交付 陳玉慧 海洛因各○‧三公克、○‧四公克及○‧六公克，並於九十六年一月二十四日晚間七時三十分許，為警查獲，並扣得海洛因九包之事實不諱），證人陳玉慧之證言（於偵查中證述：施用的海洛因是向上訴人買的，當面把現金給他，他交海洛因給我，每次買一到三千元，一包含袋○‧三公克是一千元，含袋○‧四公克是二千元，含袋○‧六公克是三千元。他將海洛因送到臺北縣三重市○○街中興游泳池對面停車場及我住處台北縣三重市○○路○段○○○號二樓之二樓下給我。最後一次是九十五年十一月底，因我沒錢要賒帳，他說不行，我就拿鑽石項鍊跟他換，他說好，就送到我住處樓下，我當場把鑽石項鍊交給他，買一包○‧六公克海洛因。我和上訴人並無金錢糾紛及其他仇恨等語，嗣於第一審亦為相同之證述），及扣案白粉九包，經送法務部調查局鑑驗結果，認均含海洛因成分，合計淨重○‧九一公克，有該局九十六年三月二日調科壹字第○九六二三○一五七二○號鑑定書在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因犯行，辯稱：因有施用海洛因，乃請陳玉慧介紹海洛因賣家，並經陳玉慧帶同至基隆找綽號「 斗兄 」購買海洛因，始於購得海洛因後，三次免費送陳玉慧施用云云，為卸責之詞，已於理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：證人陳玉慧於第一審經檢察官及辯護人交互詰問，並與被告當面對質下，仍就上開向上訴人購買三次毒品等情，明確陳述，上訴人亦自承確於上開時、地共三次交付海洛因予陳玉慧，僅否認有收受金錢而已。足見陳玉慧此部分指證，應無誤記之虞。陳玉慧與上訴人素無怨隙，並屬朋友關係，本無誣指上訴人之必要。且若上訴人所供：係委由陳玉慧介紹海洛因賣家，並經陳玉慧帶同至基隆向綽號「斗兄」購買海洛因，始於購得海洛因後免費贈送海洛因予陳玉慧施用云云屬實，則上訴人與陳玉慧彼此關係應屬良好，陳玉慧更無虛構向上訴人購買海洛因，使上訴人觸犯重罪之可能。顯見陳玉慧證稱：係向上訴人購買海洛因等語，應屬實情之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原審僅憑證人陳玉慧之陳述作為唯一證據，與證據法則有違。（二）陳玉慧於第一審曾提及與上訴人吵架之事，上訴人於原審抗辯陳玉慧對之恐嚇云云，原判決對此未予審酌，而認二人並無怨隙，已有不當，就此辯護人於第一審請求調查通聯紀錄，第一審主觀認已超過六個月而不予調查，自屬違法。（三）本件並無磅秤、帳冊、監聽譯文等可資佐證，亦未查獲所指之鑽石項鍊，且「鑽石項鍊」之行情應在數萬元以上，陳玉慧豈願以之抵充三千元之毒品，所證顯違經驗法則。
（四）依陳玉慧所證，上訴人在本件應屬買家，充其量僅是買到毒品後，分一些給陳玉慧以為報酬，絕非賣方。（五）原判決以擬制或推測方式認定犯罪事實。上訴人於原審聲請傳訊陳玉慧，但原審未予傳訊，亦未於理由內說明，有調查職責未盡之違背法令。（六）本件應屬集合犯或接續犯，原判決論以一罪一罰，自屬適用法則不當等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑前述證據資料，認定：上訴人先後三次販賣第一級毒品海洛因予陳玉慧之犯罪事實，已明確認定，詳為記載；並敘明：上訴人否認犯罪，辯稱：海洛因係免費送陳玉慧云云，為卸責之詞，非可憑信之理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決不憑證據或不備理由之情形。亦非僅憑證人陳玉慧之證言資為認定事實之唯一證據，上訴意旨就原審採證、認事職權之適法行使，全憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，若僅係枝節性問題，自欠缺調查之必要性。依卷內資料，雖證人陳玉慧於第一審陳稱：曾與上訴人吵架，上訴人講到有關兄弟的事情，伊生氣，表示不是好欺負的云云，然查陳玉慧及上訴人偵查中均稱：二人並無金錢糾紛或其他仇恨等語，陳玉慧於第一審亦為相同之證述（偵查卷第五十三、五十九頁、第一審卷第一一○、一一一頁）。衡之兩人之交往，則尚難以突發爭吵，即認證人必然挾怨誣攀，原判決已於理由內就上訴人與證人陳玉慧間之關係，及認陳玉慧無誣陷之必要，其不利於上訴人之證言可資採信，詳予論斷說明；上訴人就此雖於第一審聲請調閱行動電話簡訊通聯紀錄，惟經當庭諭知已過六個月之調取時間（第一審卷第一二二、一二三頁），而未為無益之調查，均無不合。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。本件證人陳玉慧已於偵查中及第一審審理期日具結作證，對其向上訴人購買三次海洛因之情形證述明確，即無再訊問之必要，依上開規定，即不得再行傳喚。上訴人於原審請求再傳喚，原審未予傳喚調查，亦未說明不予調查之理由，雖不無疏漏，然顯然於判決結果不生影響，揆之刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，自不得執以指摘，資為上訴第三審之合法理由。（三）刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而本件上訴人之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非接續犯。原判決認上訴人前後三次販賣第一級毒品之行為，應分論併罰，而論以三罪，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨，全憑己見，認應屬集合犯或接續犯，為一罪云云，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事職權之適法行使，及就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官蔡國在法官花滿堂法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月五日
Ｍ