裁判字號：最高法院93年台上字第5781號刑事判決
裁判日期：民國93年11月04日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五七八一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○丁○○丙○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第六三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告被告乙○○原任台鹽實業股份有限公司（下稱台鹽公司）高雄營業處經理；被告甲○○原任該營業處副理；被告丁○○原任該營業處總務主管；被告丙○○係台鹽公司通霄廠品質管制員，均係依法令從事公務之人員。乙○○、甲○○、丁○○、丙○○基於共同犯意聯絡，於民國八十八年十月間，乙○○、甲○○及丁○○辦理台鹽高雄營業處辦公廳整修裝潢工程，渠等明知該工程並無符合限制性招標之規定，因甲○○曾任職通霄廠而與丙○○相識，遂有意將工程交予丙○○承作。乙○○、甲○○及丁○○遂基於不法圖利丙○○之故意，由丁○○以政府採購法第二十二條第二款名目，簽具「為使各營業處設計一致性……」等不實理由，依限制性招標作業指定交由丙○○承作，經甲○○審核後，由乙○○決行。該工程遂交由丙○○設計，乙○○及丁○○已私下告知其發包價格為新台幣（下同）九十幾萬元。丙○○乃借用櫻佳土木包工業（下稱櫻佳包工業）之牌照參與比價，並提供報價金額請與其熟識之信昌土木包工業（下稱信昌包工業）負責人 邱寶星 及喬虹營造有限公司（下稱喬虹公司） 吳姿儀 提供報價單，再統一寄予台鹽公司高雄營業處補辦比價程序。於八十八年十一月二十九日由乙○○、甲○○主持發包，丁○○配合虛偽比價作業，果由櫻佳土木包工業以極接近底價九十七萬元之九十六萬七千元取得承作權，經議價減為九十六萬元發包，惟事後復追加工程款三萬九千三百零五元，總計工程款支出九十九萬九千三百零五元，僅差預算金額六百零五元。工程實際上均由丙○○承作，再付給櫻佳土木包工業稅金及管理費，丙○○取得十三萬五千元之不法利潤。因認被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃維持第一審就此部分諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、依第一審檢察官起訴事實所記載，認被告等基於不法圖利丙○○之故意，將系爭工程交予丙○○設計，並由乙○○及丁○○私下告知其發包價格為九十幾萬元。嗣於八十八年十一月二十九日由乙○○、甲○○主持發包，丁○○配合虛偽比價作業，果由丙○○以接近底價得標，而獲得十三萬五千元之不法利潤等情。亦指訴被告等以洩漏底價及虛偽比價，以圖利丙○○，此部分事實究否成立犯罪，原審並未詳予審究及說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、原判決理由（第一段之㈢）論斷，乙○○等人因配合七賢超市應於八十九年一月一日開幕，有不可預見之緊急事故及時間緊迫，故系爭辦公廳整修裝潢工程依政府採購法第二十二條第三款之規定，採限制招標法，尚無舞弊情事。但依乙○○原審選任辯護人於九十三年五月十九日具狀（見第二審卷第一八八、一八九頁），陳稱，台鹽公司高雄營業處在七賢超市未開幕前，已在其一樓即高雄市○○路○○○號經營門市部，嗣為擴大業務始另籌設七賢超市，但舊營業處之門市部仍繼續營業等情。即乙○○本人亦承認七賢超市與台鹽公司高雄營業處相距二公里（見原審卷第二四七頁）。如果不虛，該高雄營業處辦公廳舍與七賢超市分屬兩地，在門市營運上並無直接關連，何以得認為系爭辦公廳整修裝潢須配合七賢超市開幕而有緊急之情事，其故安在？此與被告等所辯採限制招標法發包系爭工程是否有正當理由攸關。原審對此未詳細審究，尚嫌未盡調查能事。㈢、被告丙○○於調查及檢察官偵查中坦承乙○○等人將三份空白的報價單寄予伊，由伊找櫻佳土木包工業負責人 劉淑櫻 、喬虹公司負責人吳姿儀、信昌包工業負責人邱寶星等人出借牌照，並依其指示填載報價，再寄回台鹽公司高雄營業處比價。後來因第一次報價有部分規格不符，而由丁○○將三家報價單退回給伊，伊乃要求該三家廠商重新填具，再補寄該等報價單等情（見九十年九月五日丙○○調查筆錄及偵查卷第五十八、五十九頁）。核與證人邱寶星、吳姿儀在調查中供述之情節相符。按比價發包之目的，係藉公平競標，以獲致合理之價格，俾達節省公幣之目的。上述事證如果屬實，則被告乙○○、甲○○、丁○○等人既已決定以比價方式決標，卻推由丙○○自行借牌取具三家報價單以為虛偽比價，則已失比價之目的，雖有比價之名，但無競標之實，此無異逕予指定丙○○得標。此虛偽比價有違政府採購法之規定，是否構成圖利責責，非無深入研求之餘地。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月日
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