裁判字號：最高法院93年台上字第5768號刑事判決
裁判日期：民國93年11月04日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五七六八號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第五三七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○承認有於原判決附表所載之時、地，販賣如原判決附表一、二所示之遊戲光碟及遊戲卡匣，且如原判決附表一所示之光碟均為台灣光榮綜合資訊股份有限公司︵下稱台灣光榮公司︶享有著作權之著作等事實。再上訴人自民國九十一年十二月某日起，向「 小吳 」購入遊戲光碟（ＣＤ每片新台幣︵下同︶二十五元、ＤＶＤ每片一百元）、遊戲卡匣（每片四百至五百元不等）後，再以每片遊戲ＣＤ光碟五十元、遊戲ＤＶＤ一百五十元、遊戲卡匣六百元至七百元不等之價格，出售予不特定之顧客，用以賺取差價等情，業據上訴人迭於偵查及第一審審理中自白明確，且有照片十七幀、扣押物品清單一紙附卷可憑。另上訴人自九十二年四月某日起，向「 邱仔 」、「 阿章 」等人，以不詳價格購入後再以每片遊戲ＣＤ光碟五十元、遊戲ＤＶＤ一百五十元、遊戲卡匣六百元至七百元不等之價格，出售予不特定之人，業據上訴人於偵查中自白明確；於第一審審理時亦坦承「有一些是客人要買，其自網路上幫其調貨」，復有扣押物品清單一紙在卷足憑。上開扣案盜版光碟之品質、包裝、標示、有無附說明書等情，確與真品不同，業據檢察官勘驗屬實並載明筆錄在卷足稽。另九十二年十月十五日當天，警方係先在上訴人身上查扣盜版遊戲光碟二十四片，嗣在上訴人所駕駛之車輛扣得其餘光碟及卡匣，而觀諸此次所扣得如原判決附表三之盜版光碟中「真三國無雙三（猛將傳）ＤＶＤ」及「三國志戰記中文版ＤＶＤ」等均尚為新近遊戲光碟，則為上訴人所不否認，是在上訴人向 陳碧英 所兜售之二十四片遊戲光碟中，顯含有前述新近光碟。是以上訴人自九十一年十二月間起，以移轉所有權之方法散布他人著作重製物予不特定之人，賺取差價，其有營利之意圖等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作光碟重製物而侵害他人之著作財產權為常業犯行，因認第一審論處上訴人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查原判決已就刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。上訴人供承早上在市場販賣豬肉，下午則在看店，因現在市場生意不好，為了家庭生活從事販賣盜版光碟貼補家用等情，且由扣案如原判決附表所示上訴人販賣前開遊戲光碟片、遊戲卡匣之規模非微，上訴人將之販售予不特定之人，堪認係反覆以同種類行為為目的之社會活動為事實欄所示違反著作權法犯行，即構成常業犯罪，於理由內詳加論述說明，並無違法之處。上訴意旨執此指摘原判決有理由不備、矛盾及適用法則不當之違法云云，並非合法之上訴理由。原判決又以上訴人販賣盜版遊戲卡匣之輕度行為為販賣盜版光碟之重度行為所吸收，不另論著作權法第九十四條第一項以犯第九十一條之一第一項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪。又所謂常業犯，在立法上予以擬制，定為一罪，即學理上可稱之實質上一罪。故就常業犯本身而言，如係觸犯單一法條罪名之常業犯，應不發生想像競合犯之問題。又其多數行為之集合或一定行為之反覆實施，既在立法上予以擬制，定為一罪，倘部分犯行在法律修正前，部分犯行在法律修正後，則應無刑法第二條第一項新舊法比較之問題。所持法律見解，亦無違背法令之處，上訴意旨漫指原判決用法可議，亦非第三審上訴之適法理由。再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。卷查上訴人堅不吐實其被查扣之遊戲光碟、遊戲卡匣之來源，僅泛稱係向綽號「小吳」、「邱仔」、「阿章」等不詳姓名者所購得，並未提供其等詳細姓名年籍資料以供傳訊，原審因此未進一步調查上揭未據告訴之光碟是否有依法發行而受保護？扣案重製物是否為上游於我國加入ＷＴＯ前所重製？是否有跨越九十一年一月一日前後期間之庫存？上訴人取得重製物之時點？逕以本件犯罪時間係在世界貿易組織在我國管轄領域內生效日之後即利用該等著作，且無實據足證其於上開生效日前利用該等著作已進行重大投資，上訴人尚不得引用我國著作權法第一百零六條之二過渡免責條款以為保護，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官陳朱貴右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月九日
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