裁判字號：最高法院87年台上字第3667號刑事判決
裁判日期：民國87年10月29日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三六六七號
上訴人甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
郭家祺 律師 楊惠雯 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第八一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第二一二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人係與綽號「三哥」之不詳姓名成年男子共同非法販賣安非他命。然所謂綽號「三哥」者，即係 曾惠吉 ，民國000年0月00日生，身分證字號為Z000000000、住台南市○○路○段○○○號九樓之一。已經上訴人於警訊時指認曾惠吉之口卡及身分證影本無訛（見台南市警察局第六分局刑案偵查卷宗第四頁背面）。而曾惠吉於偵查中亦經檢察官傳訊（見一七七四號偵查卷民國八十七年二月二十六日、三月六日訊問筆錄），乃原審竟未調查綽號「三哥」者是否確為曾惠吉﹖而率行認定上訴人係與綽號「三哥」之不詳姓名成年男子共犯，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決事實欄認定上訴人與綽號「三哥」者，共同基於非法販賣安非他命營利之概括犯意聯絡，由綽號「三哥」者提供安非他命，上訴人負責與買主聯絡及送貨，而共同販賣安非他命。則上訴人與綽號「三哥」者是否營利﹖自應以綽號「三哥」者購入安非他命之價格與上訴人之賣出價格為判斷標準。乃原判決理由就此並未說明，而以綽號「三哥」者於成交後，按每非法販賣所得新台幣（下同）一千元交付上訴人三百元，或免費提供少許安非他命供上訴人吸用作為酬勞，資為認定二人共同營利之依據，殊非適法。㈢原判決事實欄認定上訴人與綽號「三哥」者基於犯意聯絡，由「三哥」提供安非他命，上訴人負責與買主聯絡及送貨，非法販賣安非他命予 陳春花 三次，其時間為自八十六年十月間起，至八十七年一月間止，非法販賣予 蔡其文 十餘次，其時間為自八十七年一月間起，至八十七年二月七日止。然理由內却採用上訴人於偵查中供稱：「我之前曾幫（在）一個綽號「三哥」住台南市○○○街的住處的人那裡幫忙，在八十六年六、七月間，幫「三哥」送安非他命給向「三哥」買的人，大約幫他送了十幾次……」（見二一二九號偵查卷七頁背面）等語，作為該項認定之依據。其事實之認定與採用之證據，顯不相適合，自屬理由矛盾。㈣原判決理由謂上訴人於案發當日，被警查獲蔡其文交付之二千五百元（見原判決第五頁第十一、十二行），然其事實欄無此記載，且卷內亦無資料可稽，尤有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二日