最高行政法院109年度判字第349號判決

裁判字號：最高行政法院109年判字第349號判決

裁判日期：民國109年06月24日

裁判案由：撤職

最高行政法院判決
109年度判字第349號上訴人 徐協村 訴訟代理人 梁志偉 律師被上訴人陸軍裝甲第五六四旅代表人 周成境 訴訟代理人 陳劭謙 上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國107年10月25日高雄高等行政法院107年度訴字第126號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
一、本件被上訴人代表人由 吳松齡 變更為周成境，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件經過：
㈠、上訴人前任職陸軍步兵訓練指揮部上尉中隊長期間，因有違失行為，經陸軍步兵訓練指揮部學員生總隊部依陸海空軍懲罰法第15條第1款怠忽職責規定，以民國105年10月21日陸教步鐸字第1050001087號令核予記過1次（下稱105年10月21日懲罰令）。嗣任職被上訴人上尉兵工修護官期間，被上訴人認為上訴人於106年7月27日有違反國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第29點㈠行為粗暴、言行不檢、第54點㈥以慶生名義藉機飲宴餐敘規定之違失行為，依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，以106年8月9日陸八激陽字第1060002388、0000000000、0000000000號令，分別對上訴人核予大過1次、大過1次、記過2次（下稱106年8月9日懲罰令），並認為上訴人已符合1年內累計記大過3次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，以106年8月9日陸八激陽字第1060002393號令核定撤職（下稱106年8月9日撤職令）、於000年0月0日生效。被上訴人再以106年8月9日陸八激陽字第1060002420號呈由國防部陸軍司令部，依當時之陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第3款、同條例施行細則第9條第1項第3款規定，以106年8月11日國陸人勤字第1060020189號令核定上訴人自106年8月9日起撤職停役。
㈡、關於被上訴人106年8月9日懲罰令部分，上訴人申請權益保障，經國防部陸軍司令部106年11月14日106年議決字第071號決議申請駁回、國防部107年3月19日107再審字第005號再審議決駁回再審議之申請。關於被上訴人106年8月9日撤職令部分，上訴人循序提起行政訴訟請求撤銷，經原判決駁回後，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：
㈠、被上訴人以上訴人1年內受有105年10月21日懲罰令、106年8月9日懲罰令累計滿3大過為要件事實，對上訴人作成撤職令，故各次懲罰令之違失事實及決定，為本件司法審查範圍所及，各次懲罰令係撤職令之前階段行為，倘未具合法性，其瑕疵將構成撤職令之違法事由。又國軍風紀規定，係國防部為達成維護國軍風紀，嚴肅軍律目標，依陸海空軍懲罰法及施行細則暨其他相關法規訂定，性質上係陸海空軍懲罰法第15條第14款後段所指「國防部頒定之法令」，以補充其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態樣，可作為各次懲罰令之法規依據，所作成之各次懲罰，並未違反法律保留原則。另國軍風紀規定第29點㈠「行為粗暴、言行不檢」、第54點㈥「藉機飲宴餐敘」，性質係含價值判斷之不確定法律概念，而國軍風紀之維護、嚴明紀律之領導統御，具高度紀律性要求，其懲罰程序係由依陸海空軍懲罰法第31條、同條例施行細則第7條第1項規定組成之評議會，合議行使職權，應承認國軍機關就此事項決定有判斷餘地，法院就該判斷應採較低審查密度。審查結果倘無恣意濫用、其他違法情事，法院應予尊重。上訴人於106年7月27日確有各懲罰令之違失行為，被上訴人認定違反國軍風紀規定之判斷，核無恣意濫用及其他違法情事，應予尊重。被上訴人審酌個案情節，核予大過1次、大過1次、記過2次，未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用，係已考量上訴人違失程度之適切懲罰，並無違誤，上訴人指摘被上訴人違反比例原則、平等原則，均無可採。
㈡、上訴人自105年10月至106年8月，受有核予記過1次、記過2次、大過1次、大過1次之懲罰，合於1年內累記大過3次之軍官撤職要件，被上訴人據以對上訴人作成撤職決定、並命自核定日起生效，於法並無違誤等為論據。
五、上訴意旨略以：
㈠、上訴人在原審已提出監察院調查結果新聞稿表示「在調查處置未盡周延下，10餘天即認定行為人違反軍紀核予2大過、2小過，以其1年內累計大過3次撤職停役，損及行為人權益甚鉅……。被上訴人對本案調查處理錯誤百出，傷害當事人隱私及人格尊嚴，核有違失，爰依法提案糾正」等語，作為被上訴人撤職決定具違法瑕疵之論據，原審未敘明不採納監察院調查結論之理由，有判決不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條規定、理由不備之違背法令。
㈡、原審107年10月4日言詞辯論終結後，監察院於官網公告糾正案內容，指出「調查人員將相關證人召集於同一時間、地點，書寫調查報告書，允許相互討論，部分證人事後被要求補述報告書內容」等情，顯見在作成撤職決定前之調查階段，有違反正當程序之違法，堪認撤職決定不僅顯失衡平，亦違反比例原則。原判決未及審酌監察院糾正案有利上訴人之判斷，有違反行政訴訟法第125條第1項、第133條職權調查義務之違誤等語。
六、本院查：
㈠、按行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款規定：「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……判決不備理由或理由矛盾。」第125條第1、2、3項規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」又法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料的義務，如未審酌，亦未說明理由，即有判決不適用行政訴訟法第125條規定及理由不備之違背法令。
㈡、軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第32條第1項「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」之規定，針對不同的懲罰種類，規範不同的救濟方式，而同法第20條並規定：「記過，分記過與記大過。記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」基此，軍人受核令記過之懲罰，於累計記大過3次合致撤職要件，經作成撤職決定時，就該撤職決定之行政爭訟，作為事實基礎之累計記大過3次，為撤職決定之實質內涵，自應受司法審查。換言之，累計記大過3次的撤職決定，各該記過決定的合法性，也都足以影響撤職決定，先予指明。再者，法律條文結構，通常可以分為構成要件及法律效果二部分，構成要件該當時，即生一定之法律效果。在行政法規中，立法者常授權行政機關於法定要件該當時，得依個別具體情況，決定法律效果之是否發生或如何發生，一般稱之為行政裁量。行政裁量權之行使，雖享有一定程度之裁度推量空間，但非毫無界限，依法治國原則，仍須受到法的制約，不可以逾越法定的裁量範圍，也不可以違背法規授權之目的，即所稱合義務性裁量。行政機關作成裁量之基礎事實及裁量理由，為判斷行政機關之決定是否違法所必要，事實審法院就此等事實，應於審理中調查、認定，並於判決理由說明，否則即有未依法調查證據及理由不備之違背法令。
㈢、本件上訴人係軍官上尉，曾因擔任中隊長，於105年10月19日未主持中隊早點名，部隊野外操課期間未隨隊跟課且擔任彈藥領取人未負起彈藥保管之責，又未經報備擅自離營、脫離部隊掌握等行為，於105年10月21日核予記過1次。復於擔任上尉連長期間之106年7月27日，因①以幫連輔導長A女慶生為名，身為連長不當邀宴連隊成員營外聚餐飲酒，未善盡主官確維官兵安全職責，且行為未遵男女分際，對女性同仁多次不當肢體碰觸，嚴重影響軍紀；②與弟兄營外飲宴期間，對上兵 鄭傑 、 鄭乃祥 摑掌臉部、毆打上兵 李政穎 成傷；③與弟兄營外飲宴返營後，在連隊安官桌前，對執行值星勤務之中士鄭駿宏摑掌臉部等節，於106年8月9日分別核予記過2次、記大過1次、記大過1次，一年內累計記大過3次等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。然查：
⑴、關於現役軍人應受懲罰之違失行為，陸海空軍懲罰法第15條
規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：怠忽職責或託故圖免勤務、訓練。辦理業務不遵法令程序。誤傳命令或誤解書面命令。藉勢、藉端發生不相當對價之債權債務關係。無正當事由逾假或不假離營。不遵法令兼職、兼差。違反政治中立規定。規定應回報事項，隱瞞不報或具報不實。違反保密規定。未依規定保管、購買、收藏、搬運、發給公物或操作、維護裝備、設施，致有損害。毆人、鬥毆或任意滋事。無照駕駛動力交通工具或服用酒類而違法駕駛交通工具。實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」參之104年5月6日此規定之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。另國軍風紀規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，在軍紀維護篇關於違紀事件違紀態樣，該規定第29點規定：「違規㈠行為粗暴、言行不檢。……」，在廉能風尚篇關於其他要求事項中杜絕飲宴應酬，該規定第54點㈥規定：「嚴禁官兵以『破冬、破百、破月』或慶生等名義，藉機飲宴餐敘；亦不得利用公共設施充任私人設宴招待場所，破壞純樸軍風。」
⑵、又國軍風紀規定第54點㈥「嚴禁以慶生名義，藉機飲宴餐敘
」乃有關廉能規定之要求。觀之被上訴人106年8月9日陸八激陽字第1060002390號令，被上訴人係依陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第54點㈥規定，對上訴人核定記過2次之懲罰，該令所附10人勤(官)令字第083號紙本備考欄，懲罰依據亦為相同之記載，惟懲罰事由之內容卻記載「106年7月27日身為連長不當邀宴連隊成員營外聚餐飲酒，未善盡主官確維官兵安全職責，且行為未遵男女分際，對女性同仁多次不當肢體碰觸，嚴重影響軍紀」（見原處分卷第71、72頁）。 佐以 被上訴人108年8月8日為此召開評議會時，依承辦單位之報告，案情摘要為「上訴人106年7月27日為慶祝同連A女生日，邀約連隊成員營外聚餐，……」，第三案之具體說明為「上訴人106年7月27日以A女生日為由，並要求A女邀約單位友好官兵到臺南永康區永大釣蝦場辦理慶生餐敘」等節（見原處分卷第59頁背面、第60頁，即108年8月8日會議紀錄第1、2頁），以及當時評議會委員 洪培瀚 並表示「第三案主要在探討邀約營外餐敘部分，用的法條也是國軍風紀規定，請不要誤會我們在探討不當接觸部分」等語（見原處分卷第52頁背面委員名冊、原處分卷第61頁即108年8月8日會議紀錄第4頁），則於「以慶生名義，藉機飲宴餐敘」之外，非關廉能規範內容之「未遵男女分際，對女性同仁多次不當肢體碰觸，嚴重影響軍紀」等情，究竟是此記過2次之違失行為內容的一部分，還是違失行為情節輕重的審酌事項，甚或係贅載，已容有未明，原審未職權查明，亦未向當事人發問、令其陳述補充，使為適當完全辯論，復未見敘明得心證理由，自有判決不適用行政訴訟法第125條規定及理由不備之違誤，且足以影響本件判決之結果；又對軍官違失行為之懲罰，依陸海空軍懲罰法第12條規定，有撤職、降級、記過、罰薪、申誡及檢束（104年5月6日修正之降階，尚未公布施行）等不同法律效果之選擇，此撤職之法律效果的決定，與同法第20條第2項軍官在1年內累計記大過3次者予以撤職之單一法律效果而應受法律拘束有別，惟後者據以累計記大過3次之各次記過，本質上也是懲罰種類法律效果選擇的結果，既經評價為不同的違失行為，於此各次記過之裁量理由即須各別觀察，所應考量的則是各該次的記過，是不是合義務裁量。本件被上訴人因上訴人106年7月27日之3次違失行為，於108年8月8日召開之評議會評審討論時，被上訴人承辦人表示「當事人於105年10月21日已經核定記過1次……本次討論的3個案由，若累計2大過及2小過，該員將同時遭受撤職處分，請各位委員將上述事項納入考評」等語（見原處分卷第64頁，即該次會議紀錄第10-11頁），則依上說明，被上訴人就上訴人106年7月27日3次違失行為的各次記過，有沒有在從事裁量活動的內部過程，以與各該次記過事件無關之動機作為裁量基礎之裁量權誤用情形，原審逕認各次記過決定係被上訴人審酌個案情節、已考量違失程度所為之適切懲罰，亦嫌速斷。上訴意旨雖未指摘及此，惟本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由拘束，仍應認上訴為有理由，上訴人上訴求予廢棄，為有理由。茲因上揭違誤影響裁判之結果而事實尚有未明，有待原審法院審認，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法裁判。
⑶、此外，被上訴人以上訴人於營外飲宴期間，對2名上兵摑掌
臉部、不當肢體碰觸另名上兵成傷，於返營後，對1名中士摑掌臉部等情，認為屬國軍風紀規定第29點「違規㈠行為粗暴、言行不檢」之違紀態樣，依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定各記大過一次，該「行為粗暴、言行不檢」之行為，與同條第11款「毆人」行為之差異性為何，事涉被上訴人對上訴人各記大過一次懲罰之法令依據是否有誤，原審於本件發回後，應予查明。另國軍風紀規定第29點㈠行為粗暴、言行不檢及第54點㈥藉機飲宴餐敘規定之違失行為，關於行為粗暴、言行不檢或藉機之構成要件，雖係不確定法律概念，惟被上訴人對此法律概念如何的解釋及具體化，並不當然存在判斷餘地，行為是否粗暴、言行是否不檢或是否藉機飲宴餐敘，不是科技事項、具高度屬人性質、預測性之判斷，也不是考試、測驗的評分，或能力、品性的考核事項，本件由權責長官指定相當階級及專業人員組成的評議會，亦非屬由法律設置獨立行使職權之合議機構，因此，原判決認為這樣含有價值判斷之不確定法律概念，基於高度紀律性要求，且由評議會合議行使職權，應承認國軍機關對此「行為粗暴、言行不檢或藉機」法律概念事項之決定，有判斷餘地，即有未洽，附此敘明。
七、結論，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國109年6月24日
最高行政法院第一庭
審判長法官侯東昇
法官陳國成法官王碧芳法官鍾啟煌法官蘇嫊娟以上正本證明與原本無異中華民國109年6月24日
書記官莊子誼