裁判字號：臺灣臺中地方法院88年重訴字第220號民事判決
裁判日期：民國89年09月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度重訴字第二二○號
原告乙○○訴訟代理人 陳居亮 律師
甘龍強 律師丙○○住被告協和證券股份有限公司設台北市○○路一二七之一號五樓法定代理人丁○○住台北市○○路一二七之一號五樓訴訟代理人 施瑞章 律師被告戊○○住訴訟代理人 吳宜財 律師被告己○○住訴訟代理人 羅豐胤 律師複代理人 黃幼蘭 律師
甲○○住右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
（一）被告協和證券股份有限公司應給付原告新台幣（下同）四千九百五十萬三千九百四十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告協和證券股份有限公司、戊○○、己○○應給付原告四千九百五十萬三千九百四十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）任一被告就第一項或第二項為給付時，全體被告於該已給付範圍內免除給付之義務。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告戊○○係被告協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）之台中分公司執行副總，被告己○○則為協和證券公司中港分公司協理。於民國八十八年一月初，被告協和證券公司之受僱人即被告戊○○出示該台中分公司執行副總名片，被告己○○則於該名片上留下姓名、電話（原告嗣後始查知其所被告己○○任職之中港分公司當時才開幕未久），以協和證券公司因拓展業務、需要業績為由，欲向原告父親即訴外人 林進湖 借錢，經林進湖提及原告手邊有錢並表示須徵詢原告意見後，於八十八年一月十一日被告己○○、戊○○再至原告家中，當場辦妥原告與被告協和證券公司間之「委託買賣證券受託契約」，由原告在被告協和證券台中分公司開立客戶編號一五三五０帳戶、及中國信託商業銀行台中分行（應是中港分公司）帳號0000000000000帳戶，且當時原告即有意未填寫「委任授權買賣證券授權書」，雙方隨即確認前幾日所談妥之條件，即被告欲購買那家股票應事先告知，且須開立該公司面額五千萬票，票上需有該家公司董事長及一位董、監事背書，擔保品即為該張五千萬支票，協和公司並須負責將五千萬元匯入原告銀行帳戶。
二、詎被告等在未告知原告之情形下，竟擅自於八十八年一月十二、十三、十四日動用原告前述銀行帳戶之四千九百五十萬三千九百四十九元存款，掛單買進鋼鐵股上市公司即友力工業股份有限公司（下稱友力公司）股票。後於八十八年一月十八日因友力公司股票嚴重下跌，被告己○○始來電告知原告該存款已遭用以購買友力公司股票之事，為此，原告分別於八十八年一月二十五日、二月三日以存證信函通知被告協和證券公司及該台中分公司出面處理，並應將八十八年一月十二、十三、十四日之客戶掛單買賣股票錄音帶予以保存，被告協和證券公司卻於八十八年三月五日來函否認一切，始提起本件訴訟。
三、原告起訴主張之訴訟標的法律關係，一為債務不履行，一為侵權行為。就債務不履行之形態為不完全給付，按不作為亦得為給付，民法第一百九十九條第三項定有明文，依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十七款規定：「證券商之負責人及業務人員不得有受理非本人或未據客戶委託書之代理人開戶買賣或交割之行為」，依此規定，由客戶之代理人買賣交割股票，需出具客戶之委託書，證券公司始得受理，亦即代理買賣股票為要式行為，不具該方式者，其代理之買賣即不生效力，依證券商管理規則第三十六條第十三款規定，證券經紀商受託買賣有價證券，不得有受理未具客戶委任書之代理人買賣，且依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條第一、二項規定，證券商受僱人對外執行業務，及在本公司市場所為之一切行為，證券商應負完全責任，前項人員對本公司章程、本營業細則、市場公告及其他規定，悉應遵守，不得諉為不知。是本件原告與被告協和證券公司約定：協和證券公司不得有受理非原告本人或未具原告委任書之代理人買賣或交割行為，此一約定即屬不作為之給付，被告公司違反此一約定，而受理未具原告委任書之 李滿堂 以原告名義購買股票，即屬不完全給付，原告自得依民法第二百二十七條規定，請求該公司賠償損害；且違反保護他人之法律者，推定其有過失，上開管理規則係經證券交易法授權制訂之法規命令，旨在保護證券商之客戶，被告協和證券公司之業務人員既違反該規定，自應推定有過失而應依侵權行為法律關係負損害賠償責任。
四、本件原告委託協和證券公司買賣股票，經約定須原告取得擔保支票後，始可開始下單購買股票。而原告貸款與協和證券公司，供其墊款與客戶購買股票，此種丙種墊款，誠如被告所辯，例由墊款對象（證券公司客戶）下單操盤買賣，但該操盤人須有原告出具之委任書，始能以原告名義購買股票，而動支原告同意貸放之金錢，被告協和證券公司印就「委任授權受任承諾買賣證券授權書」，供客戶開戶時使用，即為上述之委任書，原告在該公司開戶時，因尚未取得約定之擔保票據，故未填載該「委任授權受任承諾買賣證券授權書」交付該公司，此種情形下，該公司人員不得受理他人以原告名義所為之股票買賣與交割行為，因此原告同意貸放之金錢，存在自己之帳戶，雖經填載「委託人交割款券轉撥同意書」交付該公司，亦不致遭動支。惟被告等明知原告未出具前揭授權書，竟接受李滿堂以原告名義買入股票，而動支原告之前揭金錢，是被告等違反法規規定與契約約定，造成原告之重大損失，無論依債務不履行或侵權行為法律關係，均應負損害賠償責任，訴之聲明第一項係本於契約關係對被告協和證券公司請求損害賠償，訴之聲明第二項則本於侵權行為法律關係對被告三人請求損害賠償，二者應負損害賠償義務人雖非相同，但原告所受損害相同，故依二個法律關係負賠償義務之人，其相互間屬不真正連帶債務，如任一賠償義務人為清償時，他賠償義務人於已清償範圍內免給付義務，爰於訴之聲明第三項載明。
五、原告與己○○之電話對談中，原告一開始即提起「那五千萬支票不知道怎麼樣？」、「當初我們說好票要開好才可以．．．．」，因此，原告最後稱：「那天我們說的資料齊全才可以啊，現在資料沒有齊全，你就掛單買賣。」，前後對照觀之，所謂「資料齊全」即指交付五千萬元擔保支票，甚為明確。又倘若當初無該五千萬元擔保支票之約定，則事後協和證券公司副總經理 王祥文 及 石建民 至原告家中，豈有提出 劉文斌 個人所簽發五千萬元支票之理？（但因該支票與當初約定者不符，故原告拒絕接受），而原告於該對話中，並無曖昧不明之處，被告指稱原告故意曖昧不明云云，顯然不實。
六、被告協和證券公司八十八年五月二十八日準備書（二）狀第三頁第七、八行載稱：「協和證券中港分公司與原告間純為買賣證券之委託關係而已，並非借貸關係之當事人」；被告己○○八十八年七月三十日辯論意旨狀第四頁第（二）點，亦為相同之陳述。刑案二審判決認原告與協和證券公司間並無買賣股票之委託關係云云，與事實不符，甚為顯然。且倘若被告方面信守約定，則原告於借款人尚未交付擔保之支票前，縱使先將鉅款匯入自己之帳戶，因依約定借款人尚不得下單購買股票，而將帳戶內金錢撥付股票價款，原告不致有任何之風險可言，原告之所以遭受巨大損失，純粹因被告方面違反約定所造成。職是之故， 鈞院 刑事判決及被告所主張：如借貸雙方有上開擔保支票之約定，則在未獲該擔保支票之交付前，原告不可能將鉅款匯入上揭帳戶云云，並非可採，甚為顯然。
七、被告己○○於刑案審理中供稱「八十八年一月十八日當天，是林進湖要求我將五千萬元支票交付，才順便電話告知友力出事之事情」。此一供述語意原甚明確，被告協和證券股份有限公司竟稱己○○係記憶有誤，所供與事實不符云云，其主張自非可採。被告協和證券公司以原告之父林進湖於八十八年一月十八日當天人在國外，尚未返國，不可能與己○○通電話，而主張其與被告通電話係在返國之後云云。惟按今日科技發達，國人出國在外而與國內電話聯繫者比比皆是，被告以林進湖當天其人尚在國外，而主張其不可能與己○○通電話，自非可採。
八、原告經被告己○○告知友力公司出事，復經其建議將已購入股票自帳戶領出以減少損失，其無買賣股票之經驗，因此相信己○○之說辭而行事，乃情理之常。被告以系爭金錢借貸，如附有條件而條件尚未成就，則原告就系爭所購股票尚未取得處分權，而原告將該等股票匯出，是可證系爭借貸並未附有條件云云，惟查原告係聽從己○○之建議而行事，有如前述，而原告此一行為可保障本身之權益，避免該等股票遭被告公司人員盜賣，致損害擴大，此一事後保障權益之行為，自不得據以推斷先前金錢借貸之約定情形；再參以原告雖將該等股票匯至其他帳戶，但並未處分，則原告此一行為乃單純為保障權益，甚為顯然。因此，被告上開主張並非可採，實不待言。原告於八十八年六月十一日鈞院開庭時，關於原告將帳戶內部分股票匯出乙節所為陳述，與本書狀所陳述有不符之部分，不再主張，亦即不再主張撤回該項匯出股票之行為，併此陳明。
九、原告自訴被告戊○○、己○○背信乙案，一審判決無罪，原告於八十八年八月十二日辯論意旨狀中，就該無罪判決之不當，已有所說明；該案二審判決維持一審之判決，其論據與一審判決大部相同，其與一審判決略有不同者，仍屬不當，因刑案二審判決載稱：「自訴人（即原告）既不過問買賣股票之種類及時間，足見本件應係自訴人單純提供資金予友力公司購買股票，自訴人雖有在證券公司開戶以購買股票之舉，實則其與協和證券台中分公司之間並無買賣股票之委託關係至明」。既稱「自訴人雖有在（協和）證券公司開戶以購買股票之舉」，復稱「實則其與協和證券台中分公司之間並無買賣股票之委託關係」，豈非自相矛盾？按原告既經與被告協和證券公司簽訂「委託買賣證券受託契約書」，則兩者間有買賣股票之委託關係，原甚明確，至於原告所陳不過問買賣股票之種類及時間，係就原告與資金借用人內部之問題，刑案二審判決據原告此一陳述，而否定原告與被告協和證券公司間之委託關係，其非可採，實不待言。
十、刑案二審判決以原告提出自訴時，於自訴狀中僅指訴被告等未經原告同意，擅自以原告名義掛單買進股票，並移撥原告帳戶內之存款近五千萬元，並未提及被告戊○○、己○○透過原告之父林進湖向原告借款五千萬元，雙方約定之借貸條件為原告及協和證券公司台中分公司提供五千萬元資金存入原告帳戶，且上開資金所買進之股票須存放原告帳戶內，作為擔保等情事。因認原告所指前後不一致，倘雙方有借貸關係之事實，衡情原告應無隱瞞不宣，至日後始行提出之理。惟查訴訟中，先則述其概略情形，嗣始詳述始末者，所在多有，刑案二審判決以原告於自訴之初未詳盡陳述，而認原告嗣後詳盡之陳述為不可採，自有誤會。參以原告於事後於八十八年元月二十日即於電話中，向己○○責問何以擔保支票未開出，資料未齊全，即掛單買入股票，此有該電話錄音譯文在卷可稽，則該借款有關擔保之約定屬實，甚為顯然。
十一、被告打原告之行動電話與原告通話，並非通知原告其購買股票之情形，此據原告迭予說明，因此，刑案二審判決以原告在被告連續購入股票之過程中，均未向被告表示異議，而認原告就系爭股票交易知之甚詳云云，自屬誤會。
參、證據：提出存證信函影本四份，名片影本二份，錄音帶暨譯文影本一份，及協和證券公司證券存摺節本、中國信託商業銀行台中分行存摺節本、買賣對帳單寄達詢證函暨回執、證券商負責人與業務人員管理規則節本、證券商管理規則節本、台灣證券交易所股份有限公司營業細則節本、本院八十八年度自字第三八三號背信刑事案件審判筆錄、慶宜證券台中分公司證券存摺節本、委託買賣證券受託契約、委任授權受任承諾買賣證券授權書等影本各一份，並聲請保全位於台中市○○路○段○○○號四樓協和證券公司台中分公司關於八十八年一月十二、十三、十四日接受客戶委託買賣股票錄音帶之證據，及訊問證人林進湖、 劉吉福 。
乙、被告方面：
壹、被告協和證券公司部分：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告之父既稱被告戊○○、己○○與其接洽時，並未出示被告協和證券公司之授權書，則茍被告戊○○、己○○確係代表被告公司向原告借款，原告豈有不要求被告戊○○、己○○出示被告公司之授權書及書立以被告公司名義所為之借貸契約或借據等相關文件資料之理。且原告之訟訴代理人陳居亮律師於台灣台中地方法院八十八年自字第三八三號被告戊○○、己○○被訴背信案件審理時自陳「不管借給哪一家公司，均須由該公司開公司支票作擔保」等語，嗣雖於台灣高等法院台中分院八十八年上易字第一八二九號審理時稱上開筆錄記載不正確，其原意應係指「不管協和公司再將款項借給哪一家公司，均須由該公司開公司支票作擔保」，然借貸契約係存在於貸與人與借用人之間，不及於第三者，一般貸與人與借用人其借貸關係成立之基礎在於借用人之個人信用，果原告係將款項借予被告公司，衡情原告應令被告公司提出相當之擔保，豈有令不相干之第三者開公司支票作擔保之理？且貸款人既因信賴關係將款項出借與借用人，鮮有於事先或事後再干涉該借款流向者益見本件借貸契約並非存在於原告與被告公司甚明。
（二）倘係被告公司向其借貸資金，則何以於友力公司出事後，原告竟未直接向被告公司索賠，反係透過被告己○○向劉文斌追索公司支票，縱友力公司於出事前其公司支票或因其為上市公司而較被告公司有保障，然於友力公司出事後，姑不論其公司支票是否仍有保障，取得該公司之支票皆已無可能，則原告豈有可能於拒絕劉文斌之個人支票後，不直接向其所稱之借用人亦即被告公司求償，卻反請求石建民協助其追索友力公司支票。尤有甚者，倘如原告所稱借貸契約之借用人係被告公司，且附有條件，而條件未成就，被告己○○未經其同意即下單買進股票為真實，則該筆資金既被被告己○○所動用，於原告得知此事後，不論友力公司是否出事，因依原告之主張借貸契約並未生效，則原告均應直接對證券商亦即被告公司請求賠償損害，或要求回復原狀，其法律關係實至為單純，殊無不斷要求被告公司人員協助追索友力公司支票之理？且倘被告公司為借貸契約之借用人，則何以依約定將另外五千萬元資金匯入原告帳戶之人非被告公司，而於事後又係劉文斌開具五千萬元之支票欲交付予原告以為擔保？
（三）原告設於中國信託商業銀行台中分行之帳戶內曾存入用以買受股票之資金為壹億元，且原告亦自承其僅存入五千萬元，另外五千萬元係由借用資金者依約定所存入，由此等情形得知借用資金者於本件系爭借貸契約用以買受股票所提供之自有資金達五成，以為借貸債務之擔保，如此之擔保已屬充分，借用資金者，實無可能同意另給付五千萬元之公司支票以為擔保。再者，倘本件系爭借貸契約，以交付五千萬元之公司支票為條件，則衡情原告豈有不詳細載明於契約書，以保權利之理。且豈有可能於未取得擔保支票前，即甘冒資金被盜用之風險，將五千萬元之鉅資於連續三日內予以存入帳戶，雖原告辯稱其將資金存入己有之帳戶，應無風險可言，惟本件系爭借貸契約本即約定由原告於中國信託商業銀行台中分行開設新帳戶，並將資金存入於該帳戶，以供借用資金者買受股票，亦即依約定借貸標的物係以占有改定之方式交付以代實際之交付，是原告倘係於借貸條件未成就前將資金存入該帳戶，本即存有較一般客戶存入資金更高之風險，更遑論是高達五千萬元之鉅資，且原告於八十八年一月十一日為系爭借貸契約於被告公司開設帳戶時，同時簽具有﹁委託人交割款券轉撥同意書﹂，同意委託被告公司買賣有價證券之款券交付或受領，得由原告設於中國信託商業銀行台中分行之帳戶及有價證券集中保管第一五三五｜０帳戶逕行與被告公司轉撥收付，簽具如此之同意書，原告當知縱存款存摺、印鑑章由原告自行保管，帳戶內之存款仍可由借用人動用，原告對此鉅額資金之交易豈有可能如此輕率而為？又倘原告果真曾違反市場交易慣例，要求以交付五千萬元之公司支票為雙重擔保，則原告若非對本件系爭借貸契約充滿疑慮特別謹慎小心，即是本身行事作風較為保守，處處防人，然原告當更不致於未取得擔保支票前，反將大筆資金暴露於外，置於危險之中，原告大可於取得擔保支票，甚至於借用資金者下單買進股票後，確認該股票所屬公司與擔保支票之發票人相符（因據原告所稱其不知該筆資金將買受何股票，但須交付股票所屬公司之支票以為擔保）後，再將資金匯入，以辦理交割，而無須先行將資金匯入帳戶。且倘如原告所言本件系爭借貸契約附有停止條件，則被告己○○對於停止條件之未成就當知之甚明，自知原告無義務先匯進款項，豈有可能不斷催促原告將款項匯入，是被告己○○稱八十八年一月十二、十三、十四日與原告聯絡係為告知買買股票之事，應屬可信。原告既已得知買賣股票之事，而未加阻止，原告主張借貸契約附有以交付公司支票為條件即無足採。
（四）原告於八十八年一月十八日經被告己○○告知友力公司出事後，隨即於隔日（即同年月十九日）將劉文斌所買進存放於原告設於被告公司帳戶內之友力公司股票，其中之一百五十萬股（時值四千七百八十五萬元）匯出，由此足證原告與劉文斌間五千萬元之借貸契約並未以交付公司支票為停止條件，且於原告將資金存放於原告設於中國信託商業銀行台中分行之帳戶時，借貸契約即已成立生效，否則原告不會於友力公司出事後，翌日即將股票匯出。蓋劉文斌於向原告借貸時，曾允諾一同匯進五千萬元於原告之帳戶，並以原告之名義購買股票，以為借款返還之擔保，亦即將借款及其自有五千萬元資金所購得之友力公司股票質押於原告證券帳戶，以擔保借貸債務。倘若本件系爭借貸契約附有停止條件，因條件之未成就而未生效，原告證券帳戶內之友力公司股票即屬被告己○○侵權行為所得，原告並未取得其處分權，原告自無由而將股票匯出。雖原告辯稱係因被告己○○告知友力公司出事並聽從其建議，﹁避免該等股票遭被告公司人員﹃盜賣﹄﹂，方將股票匯出（詳見原告所提八十八年七月二十七日之準備書狀第二點），惟此實不足為辯，蓋依其所言既係被告己○○未經其同意而掛單買進股票，則被告己○○豈有可能不掩飾己所為，反建議原告將股票匯出以防遭己盜賣，再者，該等股票既係被告己○○侵權所得，則原告並未取得依約質押之權利，被告己○○自有權處分，何須﹁盜賣﹂？何盜之有？自是因原告與劉文斌間之借貸契約並未以交付公司支票為停止條件，而借貸契約於原告將資金匯進指定帳戶時早已成立生效，後因友力公司出事，股價下跌，原告自得依約定將質押於其帳戶之股票匯出，以保全其債權。從而，由原告於八十八年一月十九日將股票匯出之事實，自足以證明原告與劉文斌間之借貸契約早已有效成立，且為原告所知悉。
（五）原告係於八十八年一月十八日獲知友力公司出事，此為兩造所是認，而該錄音帶原告稱係於八十八年一月二十日伊與被告己○○之電話通話錄音，則該錄音帶顯為原告得知友力公司出事後所錄；原告既於友力公司出事後刻意將其與被告己○○間之談話加以錄音，其為事後訴訟取證之目的至為明顯。是故，倘五千萬元之資金借用者果真如原告所主張係被告公司，且借貸契約亦如原告所主張附有以交付五千萬元之友力公司支票為停止條件，則原告於與被告己○○電話對談時，理應就原告所主張之事實詳為陳述，力圖勾稽為證，以為事後訴訟之有力證據。惟綜觀其電話對談譯文不難發現，恰得其反，每句問答均是模糊、曖昧不清，並未能對原告所主張被告公司向其借貸，以及借貸契約以交付友力公司支票為停止條件之重要事實予以勾稽證明，實係因原告及被告己○○均清楚知悉資金之借用者係友力公司之董事長劉文斌，而非被告公司，且借貸契約並未以交付公司支票為條件，而劉文斌為資金借用者本有權動用該筆資金，雖原告明知愈是清楚確切之證據愈足作為訴訟之證明之資料，又唯恐明顯顛倒借貸情形，被告己○○必積極予以否認並更正之，遂刻意以模糊曖昧之通話方式，令正值證券營業交易時間，無心探究其談話真意之被告己○○，能不假思索，順應其語意應答，而取得似是而非之電話對談內容。蓋果如原告所主張交付友力公司五千萬元之支票，始可撥付借款，且該錄音帶譯文中之「那天我們說的資料齊全才可以啊，現在資料沒有齊全，你就掛單買賣」。所指之「資料」為五千萬元之友力公司支票，則原告既係為取證勾稽而為錄音，其大可於電話對談時清楚明白的指出「五千萬元公司支票」，以為事後訴訟之確切證據，而無須以模糊之「資料」一辭代替，卻於訴訟中對此模糊曖昧之電話錄音自行為擴大之解釋。基此，顯可反證原告與資金借用者間並未約定以交付友力公司支票為條件。否則原告為求勾稽錄音為證，自應清楚明白指出五千萬元公司支票，而非以「資料」一詞代替。
（六）原告於開設帳戶之始，即非供作自行買賣股票之用，而係提供劉文斌於借貸後在其帳戶自行買受股票，被告己○○亦因之而接受劉文斌代理人之下單買進友力、大中公司股票，被告公司與原告間即無委託買賣契約關係，且被告己○○依原告之授權以原告之帳戶接受劉文斌之代理人下單，被告公司即無債務不履行、侵權行為之責任。再者，不論債務不履行、侵權行為之損害賠償責任，均以行為與損害間存有相當因果關係為必要，換言之，即必當有此行為，即有損害之發生，始克當之，被告己○○既因原告之借貸五千萬元於劉文斌而由其以原告之帳戶買進股票，縱令未有授權書面之簽立，其未簽立授權書與原告對劉文斌之債權受有未能滿足清償之損害，其間並無相當之因果關係；即有簽立授權書，其損害仍不免發生；而未簽立授權書，其損害非必然發生，授權書之簽立與否，與原告債權之滿足清償與否並無直接之因果關聯性，是故未簽立授權書與原告之債權損害並無因果關係存在，原告以未簽立授權書而認被告公司有債務不履行、侵權行為之損害賠償責任，實乏依據，法理至明。
（七）本件訴訟原告雖對被告等之主張多方辯駁，惟對其所主張之借用人為被告公司、借貸契約附有停止條件等利己事實，迄今仍未提出確切之證據以實其說，顯未盡舉證之責，倘原告就上揭其所主張之事實不能為嚴格之證明，則原告本於侵權責任及契約責任對被告等而為請求，即難謂有理由。
三、證據：提出存證信函節本影本三份，委託人買賣證券聲明、同意、確認書一份，及存券匯撥申請書、委託人交割款券轉撥同意書等影本各一份，並聲請訊問證人石建民，及函查中國信託商業銀行關於原告帳戶於八十八年一月十二、十
三、十五、十六日共一億元存款由何人存入之資料。
貳、被告戊○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）同案被告己○○係任職於被告協和證券公司台中分公司協理，本件原告聲請保全證據、施行勘驗標的物之處所即台中市○○路○段○○號五樓，則為協和證券公司中港分公司，而原告提出證券存摺係由其父林進湖在被告己○○所任職中港分公司辦理開戶買賣股票，與台中分公司均獨立運作且無任何隸屬、指揮等關係，自無受中港分公司監督管理，或對被告己○○有何基於職務權限予以監督可言，原告向中港分公司辦理掛單買賣，或與被告己○○有何協議辦理開戶、掛單買賣股票等均與伊無涉。
（二）被告己○○於鈞院為保全證據時即表示實際上與他人間掛單買賣股票事宜者為其與被告協和證券公司，被告戊○○自無未經原告同意擅自掛單買進友力公司股票，或指示被告己○○為上開行為之情形。
（三）訴外人劉文斌會將等額五千萬元匯入原告帳戶，應係訴外人劉文斌向原告借貸，供劉文斌所指定之任何第三人下單買賣股票，原告難諉為不知，是原告雖為該買賣股票帳戶名義人，並由其持有管領存款存摺、證券存摺，此僅係為保障其債權之權宜措施，尚不得認其為股票之實際買賣者，則原告未填載委任授權受任承諾買賣證券授權書並不妨其有同意以其名義開立買賣股票帳戶供劉文斌或其指定之第三人下單買賣股票。
（四）被告三人既未向原告借貸，自無簽發票據供原告擔保之理，且苟係被告協和證券公司對原告借貸，為何自始原告從未請求被告協和證券公司交付票據；況訴外人劉文斌事後簽發個人名義票據交付原告以代清償，是為表示清償債務誠意，原告執以稱為借貸成立與否之條件，顯非真實。
三、證據：提出本院八十八年度自字第三八三號、台灣高等法院台中分院八十八年度上易字第一八二九號刑事判決書影本各一份。
參、被告己○○部分
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）本件是因友力公司董事長劉文斌因友力公司股價下跌，認為有維持公司股價於交易市場穩定性之需要（俗稱護盤），惟友力公司當時於交易市場上之融資餘額已滿，凡買進該公司股票已無法向證金公司辦理融資，而劉文斌當時資金不足，遂透過被告己○○與他被告戊○○介紹，擬向訴外人林進湖借款，林進湖告以須回去問其女兒，即原告乙○○。嗣經乙○○同意，雙方即達成協議由原告和劉文斌各出五千萬之資金，並由原告於八十八年一月十一日至協和證券中港分公司開戶，雙方將前開款項各自匯入原告帳戶，再以原告名義購買友力公司股票，以資擔保，並非原告委託被告買賣股票，實乃原告經被告居間介紹，同意借款予訴外人友力公司董事長劉文斌購買友力公司股票，條件乃購買股票須於原告之帳戶內為之，且劉文斌及原告須各出資五千萬元以為原告之擔保，故買賣上開友力公司股票係經原告知情並同意；系爭借貸契約係存在於原告與友力公司董事長劉文斌之間，協和證券中港分公司與原告純為買賣證券之客戶關係而已，並非借貸關係之當事人，否則衡情原告應當要求協和證券中港分公司簽立借據或出具支票以為保證始符常情，殊無如原告於本件訴訟程序中所稱，係要求借貸契約以外第三人出具公司票以為擔保之理。
（二）再者，原告確實明知 向渠 借款人即為友力公司董事長劉文斌，亦明知借款用途即為用以購買友力公司股票，維持友力公司股票價格，此觀原告於鈞院八十八年四月十三日庭訊時屢稱係「八十八年一月十八日，被告己○○打電話告知原告『友力』出事，（原告）才知被動用」即明。蓋倘若系爭借貸契約係如原告所言，由原告借錢給協和證券中港分公司，再由協和公司決定要以該資金買進何種股票，則協和公司於八十八年一月十八日通知原告時，應當是說「所買的股票出事了」，衡情絕無開宗明義即指明說「『友力』出事」之理，是以原告陳稱被告未經渠同意擅自動用資金買進友力公司股票，更無足採。
（三）原告於鈞院嗣後之審理過程中，改稱資金是借給協和公司，且協和公司不管用來買何家公司股票，均須由該公司開公司支票做擔保，但到目前為止五千萬支票原告並未拿到，故借款條件尚未成就，被告自不得擅自動用原告款項購買股票云云；然迄今原告僅舉證人林進湖為證，惟林進湖為原告之父，其證詞之客觀證據力先天上即有所不足，而遍查卷內又未見原告提出其他證據證明系爭借貸關係附有停止條件，原告未盡舉證責任；再有進者，原告於八十八年一月十一日在協和公司辦理開戶買賣股票之同時，亦同時簽立款券轉撥同意書（見證一號）及開立中國信託商業銀行之活期儲蓄存款帳戶供資金匯存，是原告既已明白依照該款券轉撥同意書所明載之「委託人（即原告）同意……活期存款……帳戶逕行與貴公司（即協和公司）轉撥收付」，協和公司有完全之權利動用原告前開中國信託商業銀行帳戶內之資金買賣股票，則若果系爭借貸關係確實附帶停止條件，在條件尚未成就前，原告豈會在八十八年元月十一日開戶後，於次日即元月十二日、十三日、十五日即立刻連續將二千萬元、二千萬元、一千萬元立即匯入渠在中國信託之系爭戶頭（見原告起訴狀所提證三號，八十八年一月十二日、八十八年一月十三日、八十八年一月十五日原告各分別電匯二千萬、二千萬、一千萬元）？換言之，原告為一思慮成熟之成年人，其父林進湖更是縱橫商場數十年，為台中地區之商界聞人，經驗豐富，必知五千萬元是為鉅額，更明白在簽訂款券轉撥同意書之情形下，將現金存入該賣買股票帳戶內之風險，則原告在已與他人達成借貸、應允他人動用戶頭資金之前提下，若果確有條件之約定，豈會不俟條件成就，即甘冒遭他人動用資金之風險，陸續在時間緊密的四天內匯入五千萬元？而原告在述及該張所謂用以擔保之公司票時，先則陳稱票期為三個月（見原告八十八年四月二十八日聲請調查證據狀，第一（二）１‧部分），後又改稱為六個月（見八十八年四月三十日庭訊，證人林進湖之證詞）。是故，若果借貸雙方確實有所謂公司票之約定，對於票期此一可以為極簡單明瞭陳述之「事實」，原告方面豈會出現前後矛盾之供述？足證原告之主張違反常理至鉅，其無稽更經鈞院八十八年度自字第三八三號，即原告對被告以背信罪名提起自訴之刑事判決認定在案，系爭借貸契約確實無所謂之停止條件。
（四）原告既不否認被告在元月十二、十三、十四日連續打電話給原告，則在被告與原告互不相識，連最初之接觸都還要透過原告之父林進湖之情況下，被告顯然不可能尚直接以電話詢問原告存款之事，而係告以當日欲買進友力股票，特動用資金之事，其理至明。蓋一般股票市場慣例借款之人乃於交割後始起算利息，且金額是否超出預算，有造成違約交割風險，故依慣例買賣前後均會告知出借人。況退萬步言，若依原告主張，被告連續三天打電話給原告是為詢問借款之事，則在所謂借貸關係之停止條件尚未成就之情形下，原告第一天若不起疑，第二天亦應起疑，蓋在第二天被告打電話給原告時，依原告之認知，其第一天所存入之二千萬元應該還在戶頭內，為何被告還要向其詢問另一個二千萬元之事？而原告既未起疑，又繼續再匯入二千萬元，甚至第三天同樣未起疑，最後又繼續匯入一千萬元，由此益證所謂之停止條件根本不存在。
（五）原告辯稱從未收受交割單，然依卷附之協和公司事後寄予原告之「買賣對帳單寄達詢問函」，原告對於該函所詢問關於八十八年一月份之買賣對帳單，分別勾寫「未收悉」、「對所列成交記錄有誤」（見證二號），原告意圖掩飾隱匿，卻在不覺中自曝矛盾之情事，昭然若揭。蓋原告既未收受，又如何得知其上之記載，而得出「有誤」之結論？反之，若原告可以得知其上之記載，則必然已為收受。由此益證原告於本件訴訟中，處處遮飾對其不利之事實，意圖將其衍化成不利於被告之情事，卻反而自曝其短，其主張皆無足採。
（六）本件實為一般股票市場上金主（即原告）與購買股票人（即友力公司董事長劉文斌）間單純之民事借貸關係，乃股票交易中常見之慣例，至於該筆資金欲購買之股票種類也早在雙方洽商借款額度及利息時即達成合意，且買進股票時，並非由原告直接掛單，而係由借用資金者本人或其負責操盤之人逕自委託證券公司人員下單購買，本件被告己○○即屬受友力公司董事長劉文斌委託操盤之李滿堂下單購買者。於此種借貸關係中，「借用資金者」所提供金主之保證有二：一為將股票以金主名義買進，由金主持有股票，倘若股價下跌至一定成數，借用資金者須再提供差額擔保予金主；第二個擔保即為購買股票時借用資金者本身提供之自有資金，一般而言，借用資金者自有資金為三成至五成，此乃視借用者之資力、信用及所購買之股票體質而定，本件友力公司董事長劉文斌自有資金為五成（即亦為五千萬元），在此種借貸關係中可謂屬於高成數者，所以不惟 劉文彬 事實上確實已經提供原告充分保障，原告稱係以簽發友力公司支票為擔保，借貸契約始成立生效云云，更屬違反市場交易慣例，其無稽實甚顯然。事實上，被告乃因事後友力公司股票出現違約交割後，基於當初乃其引介原告借款予劉文斌，道義上應協助原告儘力確保債權，旋告知原告，原告之父始要求被告應請劉文斌簽發友力公司之公司票，以為擔保，被告旋告知劉文斌，然劉文斌為免觸法，不開公司票，而簽發其個人名義、泛亞商業銀行為發票人、發票日八十八年八月十日，金額五千萬元之支票乙紙，交被告持以交付原告，然原告之父拒收，堅持要公司票，非如原告所云乃起初借款時即有約定要開公司票為擔保。
（七）原告雖稱被告己○○於本院刑事八十八年度自字第二一八三號背信案件，八十八年四月十二日庭訊時稱：「十八日當天是林進湖要求我將五千萬元支票交付，才順便電話告知友力出事之事情。」顯見借貸雙方曾有須先交付公司票，始能動用借款之約定。惟查被告上揭陳述應係記憶錯誤及因庭訊時情緒較為緊張所引致。蓋原告於鈞院上開刑事案件８８、４、１２庭訊及鈞院於本件８８、４、１３庭訊時皆稱係「八十八年一月十八日，被告己○○打電話告知原告友力出事，（原告）才知被動用」，即明一月十八日確係被告「主動」打電話告知原告友力出事。且由卷附原告之父林進湖入出境資料顯示，林進湖於八十八年一月十七日出境至泰國，同年月廿一日始返國，亦即一月十八日林進湖根本不在國內，是其以電話要求被告交付五千萬元支票，係在廿一日回國之後，換言之，係在友力公司出事之後，原告及其父要求被告協助謀求補強擔保，並非在商談借貸之初。
（八）系爭借貸契約已因原告交付借款而成立生效，此徵諸原告在被告告知友力出事後，隨即在翌日（十九日）將劉文斌所買進存放於原告設於協和公司帳戶內之友力公司股票其中之一百五十萬股匯出亦明。蓋如前所述，訴外人劉文斌向原告借款時，允諾渠亦一同匯入五千萬元至原告帳戶，並以原告名義購買股票，以為借款返還之擔保，則若果本件借貸契約因所附之停止條件未成就而未生效，原告亦無從依該借貸契約之約定內容，取得系爭股票之處分權，更無從將該揭股票匯出。職故，借貸契約已於原告將資金存入系爭帳戶時成立生效，訴外人劉文斌依約取得該資金之所有權，自有權予以處分，則被告依劉文斌之操盤手李滿堂之指示，以原告名義下單買進系爭股票，並存放於原告帳戶，於法並無不合，更無侵害原告權利之可言，原告主張被告應依民法第一八四條第一項前段及第二項負損害賠償責任，其無稽至為灼然。
三、證據：提出專線電話八十八年元月份通聯記錄、支票、款券轉撥同意書、買賣對帳單寄達詢問函等影本各一份。
理由
一、本件原告主張於八十八年一月十一日，被告協和證券公司之受僱人即被告戊○○、己○○以協和證券公司因拓展業務、需要業績為由向原告借錢，當場並辦妥其與被告協和證券公司間之「委託買賣證券受託契約」，由原告在被告協和證券台中分公司開立客戶編號一五三五０帳戶、及中國信託商業銀行台中分行（應是中港分公司）帳號0000000000000帳戶，條件則為被告欲購買那家股票應事先告知，且須開立該公司面額五千萬票，票上需有該家公司董事長及一位董、監事背書，擔保品即為該張五千萬支票，被告協和證券公司並須負責將五千萬元匯入原告銀行帳戶，詎被告等在未告知原告之情形下，竟擅自於八十八年一月十二、十三、十四日動用原告前述銀行帳戶之四千九百五十萬三千九百四十九元款，掛單買進友力公司股票，違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十七款所規定證券商之負責人及業務人員不得有受理非本人或未據客戶委託書之代理人開戶買賣或交割之行為，造成原告受有損失，被告協和證券公司已違反前述委託買賣證券受託契約約定，屬不完全給付而應負損害賠償責任，而被告協和證券公司之受僱人即其餘被告二人違反上開規則而屬違反保護他人之法律，推定為有過失而應負侵權行為損害賠償責任，且二者間屬不真正連帶債務，如任一賠償義務人為清償時，他賠償義務人於已清償範圍內免給付義務，故提起本件訴訟。
二、被告協和證券公司以：被告己○○、戊○○並非以其名義向原告借款，而是訴外人劉文斌向原告借貸，且該筆借款並無以交付公司支票為停止條件之約定，否則原告焉有該條件未成就前即將五千萬元匯入之理，原告於開設上開證券買賣帳戶之始，即非供作自行買賣股票之用，而係提供訴外人劉文斌於借貸後在其帳戶自行買受股票，其受僱人即被告己○○亦因之而接受劉文斌代理人之下單買進友力、大中公司股票，被告公司與原告間即無委託買賣契約關係，且被告己○○依原告之授權以原告之帳戶接受劉文斌之代理人下單，被告公司即無債務不履行、侵權行為之責任；且縱令未有原告授權書面之簽立，其未簽立授權書與原告對劉文斌之債權受有未能滿足清償之損害，其間並無相當之因果關係，亦難令其負此損害賠償責任等語。被告戊○○以：原告開立該證券帳戶之中港分公司，與其任職之台中分公司均獨立運作且無任何隸屬、指揮等關係，自無受中港分公司監督管理，或對被告己○○有何基於職務權限予以監督可言，且此係訴外人劉文斌向原告借貸，原告雖為該買賣股票帳戶名義人，並由其持有管領存款存摺、證券存摺，僅係為保障其債權之權宜措施，尚不得認原告為股票之實際買賣者，原告既有同意以其名義開立買賣股票帳戶供劉文斌或其指定之第三人下單買賣股票，則原告未填載委任授權受任承諾買賣證券授權書，或被告三人均未簽發支票供原告為擔保，均無違情之處等語。被告己○○則以：因訴外人友力公司董事長劉文斌為維持友力公司股價而向原告借款，條件乃購買股票須於原告之帳戶內為之，且劉文斌及原告須各出資五千萬元以為原告之擔保，故買賣上開友力公司股票係經原告知情並同意；且原告為一思慮成熟之成年人，應明白在簽訂款券轉撥同意書之情形下，將現金存入該賣買股票帳戶內之風險，則原告在已與他人達成借貸、應允他人動用戶頭資金之前提下，若果確有條件之約定，豈會不俟條件成就，即甘冒遭他人動用資金之風險，陸續在時間緊密的四天內匯入五千萬元？足見系爭借貸契約確實無所謂之停止條件，只是在友力公司出事之後，原告及其父要求被告己○○協助謀求補強擔保，始要求須提供公司票為擔保，並非在商談借貸之初；故借貸契約已於原告將資金存入系爭帳戶時成立生效，訴外人劉文斌依約取得該資金之所有權，自有權予以處分，則被告依劉文斌之操盤手李滿堂之指示，以原告名義下單買進系爭股票，並存放於原告帳戶，於法並無不合，更無侵害原告權利等語，資為抗辯。
三、本件原告主張於八十八年一月十一日在其家中，與被告協和證券公司之受僱人即任職協和證券公司中港分公司協理之被告己○○、任職台中分公司執行副總之被告戊○○商談後，當場訂立與被告協和證券公司間之委託買賣證券受託契約，由原告在被告協和證券台中分公司開立客戶編號一五三五０帳戶、及中國信託商業銀行台中分行（應是中港分公司）帳號0000000000000帳戶，而及於八十八年一月十二、十三、十四日，原告前述銀行帳戶提撥四千九百五十萬三千九百四十九元存款後，以前述證券帳戶掛單買進鋼鐵股上市公司即友力公司股票之事實，業據其提出被告己○○、戊○○之名片影本二份，及協和證券公司證券存摺節本、中國信託商業銀行台中分行存摺節本等影本各一份為證，被告三人對此亦不爭執，自堪信為真實。雖就原告與被告協和證券公司間有無訂立該契約真意一節，原告亦不否認開立該證券帳戶之目的，實係欲出借款項五千萬元，供借款人為股票交易，僅陳稱他人選擇買賣任何證券前須經其同意，並履行借款條件，然縱使原告開立帳戶時即已同意由借款之人下單買賣行為，亦僅係就該筆款項內關於得向被告協和證券公司為證券買賣交易選擇、下單之人，授權得由借款人為之，觀諸該委託買賣證券受託契約書係以原告名義所簽立，該證券存摺亦均由原告本人持有保管中，事後就前述八十八年一月十二、十三、十四日所買入友力公司股票，亦係由原告實際為處分而轉入其另一證券公司帳戶，該帳戶各筆交易之對帳單，且均寄交原告等情，有慶宜證券台中分公司證券存摺節本、買賣對帳單寄達詢問函等影本各一份附卷可稽，並經被告自認在卷，均足見基於該委託買賣證券受託契約所發生證券交易結果，不論其交易價值昇降等盈虧結果、相關費用均應由原告負擔，被告協和證券公司亦應基於原告對該委託買賣所得有該契約所約定處分權之認識，方可能事後仍同意由原告為處分行為，並將交易紀錄送交原告，自難僅憑原告將委託買賣之權限授與第三人，即謂其並無締結該契約之真意，或謂實際委託被告協和證券公司買賣證券之人為該借款人，並非原告。
四、其次，原告主張被告協和證券公司之受僱人即被告己○○、戊○○違反契約所約定之證券商負責人與業務人員管理規則、證券商管理規則，在其未立有書面委託書，亦未同意第三人代為下單買賣之情形下，竟違約買入友力公司股票之事實，被告雖均不否認處理前述原告帳戶於八十八年一月十二、十三、十四日提撥四千九百五十萬三千九百四十九元存款後，掛單買進鋼鐵股上市公司即友力公司股票之人即為被告己○○，被告己○○並稱委託通知其買賣友力公司股票之人為訴外人李滿堂，並非原告，然被告協和證券公司、己○○、戊○○均辯稱：此由第三人代為下單買賣一事，原告於開戶之始均明知且同意，被告戊○○並辯稱：該買賣交易情形其並未參與，亦不知情等語；因之，本件首應審究者，即為被告己○○所處理之股票交易，係由第三人而非原告本人下單之情形下，是否即有違反該契約約定，或應負侵權行為損害賠償責任之情形。經查，原告主張依其與被告協和證券公司簽訂之上開委託買賣證券受託契約，證券交易所章程、營業細則、證券經紀商受託契約準則、委託人委託買賣證券注意事項，及證券商業同業公會規約，暨證券交易所隨時公告事項及修正章則，均為本契約之一部分，被告對此亦不爭執，而依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十七款所規定，證券商之負責人及業務人員不得有受理非本人或未據客戶委託書之代理人開戶買賣或交割之行為，暨證券商管理規則第三十六條第十三款則有證券經紀商受託買賣有價證券，不得有受理未具客戶委任書之代理人買賣之規定文字，雖以證券商受理非本人所為買賣、交割行為時，應有客戶出具之委託書，但因該規定條文字義原意係在規範證券商內部業務人員，將之列入前述委託買賣證券受託契約內容時，參諸此委託書簽寫與否之行為完全取決於委託人，實難謂該契約內容亦有在委託人已同意由第三人為下單買賣、交割等行為時，縱使委託人未立具書面委託書，仍須由受託人對此負債務不履行責任之理。是以，本件被告協和證券公司之受僱人即被告己○○於八十八年一月十二、十三、十四日依第三人指示，以原告帳戶買入友力公司股票之行為，應認為僅在未得原告本人同意之情形下，始負有違約之債務不履行責任。
五、進而，兩造雖就向原告借款之人為何、借款條件為何等陳述不一，對原告開立該證券帳戶時，係由被告己○○、戊○○前往洽談，並由原告將五千萬元匯入與該證券帳戶一併開立之中國信託商業銀行中港分公司帳號0000000000000帳戶作為原告交付借款之用，且借款人欲取得該筆款項，限於須以原告帳戶買入證券之方式，借款人亦須匯入同額之五千萬元為擔保等情均陳稱一致，再依證人即當時與被告等洽談之原告父親林進湖所證述：「...錢是原告要借給他們，條件則是要買那家股票前要先告訴我們...」之情節以觀，不論有無原告所稱尚須待其他借款條件成就之前提，借款人只須依約定履行、告知原告購買何家公司股票，至於通知指示為下單買賣之人，原告並未特別表示須其親自為之為；加以，在原告自訴被告戊○○、己○○涉犯背信罪嫌之本院八十八年度自字第三八三號刑事案件審理中，原告已表明借款人得自行決定買進股票內容，有該刑事案件審判筆錄、判決書等影本各一份在卷供參，應堪認原告確有向被告表示該證券帳戶得授權由第三人即借款人下單買賣之意。
六、雖然，原告復主張與被告己○○、戊○○洽談時，尚表示借款人得就該證券帳
戶得進行買賣之前提，須先開立該公司面額五千萬元票據，票上必須有該家公司董事長及一位董、監事背書，擔保品即為該張五千萬支票，協和公司並須負責將五千萬元匯入原告銀行帳戶之條件，始得就其開立證券帳戶下單買賣，然除就借款人應匯入五千萬元於原告帳戶之條件外，餘則為被告所否認，是被告己○○等依約定得否在非經原告本人同意時，逕依第三人指示為證券買賣，端視原告告知被告等此授權第三人下單事宜時，有無明確表示應俟其收受五千萬元支票等擔保品後，該授權始生效之限制。而查：
（一）證人林進湖雖證述：先前與被告己○○、戊○○二人在台中市○○路某日本料理店洽談時，即已提及如原告所稱借款條件，並稱有約定利息、所要求供擔保支票須以所購買股票之該家公司所簽發、其上且須有董事長及一位董事背書之條件，一月初到伊家中辦理開戶時，此條件仍有再次提及等語，證人劉吉福則證稱：出事後在林進湖家中討論如何處理時 伊亦 在場，當時林進湖有表示只要交付友力公司支票暨有該公董事長、董事或監察人背書支票就不追究，被告協和證券公司總公司人員並持交友力公司董事長劉文斌個人簽發支票，卻遭林進湖拒絕等語，僅足以證明原告確有透過其父親林進湖表示須有友力公司所簽發支票供擔保一事，該借款契約內容縱使有借款人尚須交付此支票作為擔保之約定，並非必然有本件證券買賣行為之授權亦以之為前提之情形；因之，原告與被告己○○、戊○○洽談時，是否有被告須待原告取得該支票後，始得接受第三人指示以原告證券帳戶下單買賣之前提要件約定，尚難據以認定。
（二）原告於八十八年一月十二日、十三日、十五日分別電匯二千萬、二千萬、一千萬元入該證券帳戶，有證券存摺影本一份足憑，原告並稱當時並未取得該支票為擔保，即先行匯入該款項；則如前述，原告既然明知證券帳戶一旦匯入約定借款後，將由第三人使用為股票買賣，其卻在尚未取得依約定作為借款擔保之支票前即先行匯入，縱使如其所稱，該證券存摺仍由其保管中，該匯款行為既純粹為完成借款行為所需，該證券帳戶及銀行帳戶更是原告為此筆借款所開立，且開設帳戶之同時其已簽具「委託人交割款券轉撥同意書」，同意關於該證券帳戶買賣所需價款得逕行由原告設於中國信託商業銀行台中分行之帳戶轉撥支付，不須使用由原告持有保管之存款存摺、印鑑章，有該同意書影本一份在卷可佐，再參以原告事後且立即將該帳戶買入之友力公司股票轉至其他帳戶，均足見該帳戶款項動支之保障仍有異於純粹由原告自己為證券交易之帳戶安全性，若原告確有表明需先交付五千萬元支票為擔保始得動用該證券帳戶之條件，其實無在未取得該擔保前，即貿然先行將款項匯入之理。
（三）況且，原告係於八十八年一月十二、十三、十五日分三日逐次匯入該共計五千萬元之款項於銀行帳戶，與其證券帳戶下單買賣時間為八十八年一月十二、十三、十四日之時間相互對照，第三次下單買賣時原告尚且未將全數借款匯入，足見此應係在知悉原告將會如數匯入需用款項於中國信託商業銀行帳戶之情形下所為；且被告己○○在一月十二、十三、十四日即曾連續以電話聯繫原告，有通聯紀錄影本一份供參，原告亦不否認，依其所稱通話內容係被告己○○催促其匯款，原告應已知借款之人需款孔急，參諸證券交易常因市場行情瞬息變動而影響買賣之時機，向原告借款之人在顧及市場因素下，對此借款之需求應有相當時效性，若有原告所稱提供擔保品做為證券交易行為之條件，何以原告在頻遭催促交款時未起疑而詳細查證所開立帳戶下單情形，且在未催促借款人交付約定擔保物品下即率爾全部匯入，是此均難認原告所稱該下單買賣之授權尚附有應先交付該五千萬元支票之條件為可採。
（四）至於原告又稱開立帳戶當時未填載「委任授權受任承諾買賣證券授權書」，而依前述管理規則等規定，非本人下單須有書面委託書，其即是因尚未取得供擔保之五千萬元支票，未同意授權他人才未填載等語，惟關於上開管理規則所定應出具書面委任規定要屬證券商等內部作業管理規則，再參諸證券市場下單方式亦有以電話下單者，尚難據以認此屬授權行為成立生效應備之要式性，如前述，原告於開立帳戶時既已授權得由他人決定購買股票種類等，復無證據堪認其對此授權並附有任何條件，縱使被告有違反上開管理規則之行為，亦與原告所稱之損害間無相當因果關係，自亦不得以其本身未書立書面委託書之事由，即認被告有違約之債務不履行或侵權行為損害賠償責任。
（五）另原告所提出其與被告己○○於八十八年一月二十日電話錄音暨譯文一份中，原告雖有提及票要開好等語，惟被告己○○僅回稱資料遭人拿走，所指資料是否包括原告主張之面額五千萬元支票，應於何時交付何人均不明，尚不足以認定關於下單買賣之授權亦有此條件約定。
七、再以，原告另謂依上開管理規則關於證券商及其業務人員不得受理未經客戶本人以委託書指定代理人之買賣行為規定，此證券交易法授權制訂之法規命令，旨在保護證券商之客戶，被告協和證券公司及其員工即被告己○○、戊○○二人係違反該保護他人之法律，自應負共同侵權行為之損害賠償責任等語，惟如前述，被告等縱有違反該規定處理程序，於原告本人仍有非書面授權情形下，能否謂此仍屬違反該規定保護人之意旨，即有可疑；況且，原告既有授權他人下單買賣，被告協和證券公司及其受僱人違反該規定，未先取得書面授權證明，亦與原告所主張用以買賣股票之該筆款項損害無相當因果關係。
八、綜上所述，均難認原告之主張為可採。從而，原告基於委託買賣證券受託契約之法律關係，請求被告協和證券公司付四千九百五十萬三千九百四十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及基於侵權行為之法律關係，請求被告協和證券股份有限公司、戊○○、己○○應給付原告四千九百五十萬三千九百四十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且二者屬不真正連帶債務，任一被告就前者或後者為給付時，全體被告於該已給付範圍內免除給付之義務，即有未洽，應予駁回；其假執行之聲請亦因而失所依附，不應准許。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年九月二十二日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官林麗真右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年九月二十二日~B法院書記官