裁判字號：臺灣南投地方法院89年訴字第308號刑事判決
裁判日期：民國89年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決八十九年度訴字第三О八號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第一Ｏ二九號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月﹔又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年九月十八日易科罰金執行完畢，復於八十八年間，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度毒聲字第一三四六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年三月九日以八十八年度偵字第五四二五號為不起訴處分確定。又基於概括犯意，自八十八年五月十八日某時（確實時間不詳）起，至八十八年七月九日十一時許回溯九十六小時內之某時止，連續施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命，經臺灣南投地方法院於八十八年十月十五日以八十八年度訴字第二三Ｏ號各判處有期徒刑八月、四月，定應執行刑有期徒刑十月，嗣於八十八年十二月二十二日經臺灣高等法院臺中分院駁回其上訴確定，尚未執行。而經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第一一二五號裁定送臺灣南投看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第一二六一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因戒治成效良好，經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第一八八九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。惟甲○○在保護管束期間，仍於八十九年三月四日十八時左右回溯一百二十小時以內某時，在不詳地點，以不明方式，施用第一級毒品海洛因﹔又於八十九年三月四日十八時左右回溯九十六小時以內某時，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品安非他命。嗣於八十九年三月四日十六時左右，為警在臺中市○○區○○路○○巷○號八樓搜索查獲，經採尿送驗並複驗呈第一、二毒品陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○於警訊、檢察官偵查及本院審理中，雖矢口否認有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於停止戒治付保護管束之後便未再施用毒品，伊不知為何驗尿會有陽性反應，可能係在友人 曾秋榕 住處吸到其二手煙云云。然查，被告為警查獲時所採之尿液經送鑑定結果，呈甲基安非他命之陽性反應，有南投縣衛生局八十九年四月二十八日投衛局六字第六Ｏ三八號尿液檢驗單一紙附卷可證，而經內政部警政署刑事警察局以正確度接近百分之百之偏極螢光免疫分析法、氣相層析質譜分析法覆驗後，則發現有嗎啡及甲基安非他命之反應，有該局八十九年六月二十一日刑鑑字第七Ｏ三九四號鑑驗通知書一紙在卷可憑，按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，最長可能不會超過四天，且尚無因吸入毒品之「二手煙」（即被動吸入），而致尿液驗出之案例，目前僅有被動吸入大麻之報告，而該項研究認為「一般吸食方式之二手煙（即被動吸入大麻）並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第ＯＯ一一五六號覆臺灣臺北地方法院函及臺北榮民總醫院藥物諮詢中心八十一年四月六日覆臺灣高等法院八十一高分刑處字第四四六四號函可參。而海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施用海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應。一般施用毒品，八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四六號函可參。故被告如未施用毒品，其尿液當不致有毒品之陽性反應，故被告於八十九年三月四日十八時左右為警採尿當時回溯一百二十小時內之某時點，應有施用第一級毒品海洛因之犯行，及回溯九十六小時內之某時點，有施用第二級毒品安非他命之犯行，即堪認定，其所為並未施用毒品及可能吸到二手煙等辯解，均不足採。另被告於八十八年間，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度毒聲字第一三四六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年三月九日以八十八年度偵字第五四二五號為不起訴處分確定。又於八十八年間，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經臺灣南投地方法院於八十八年十月十五日以八十八年度訴字第二三Ｏ號各判處有期徒刑八月、四月，定應執行刑有期徒刑十月，嗣於八十八年十二月二十二日經臺灣高等法院臺中分院駁回其上訴確定，有刑事判決二份、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參。按毒品危害防制條例對於施用毒品者，並未予以除罪，仍屬犯人，惟同時視為病人，施以觀察勒戒或強制戒治之療程，並僅在一犯、二犯經觀察勒戒，無繼續施用毒品之傾向；或一犯經觀察勒戒，有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治期滿之情形，始免予刑罰訴追，此觀諸該條例第二十條、第二十三條之規定甚明。本件被告二犯施用毒品之行為，經觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，既經另案判決確定，其再為施用毒品之行為，揆諸立法意旨，當不在刑罰豁免之列，自應予論罪科刑。至毒品危害防制條例第二十二條第二項中段所稱違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治，並非限制二犯停止戒治期間再行施用毒品，「僅」得撤銷停止戒治，不得提起公訴，否則停止戒治前施用毒品之行為，應論處刑罰，停止戒治後之施用毒品行為，非難性較前者更高，反而不得訴追處罰，無異鼓勵犯罪，應非立法者之本意，是適用毒品危害防制條例時，其一犯、再犯、三犯應以經檢察官為不起訴處分及法院判決確定之次數為斷，而非以觀察勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準。本件被告二犯施用毒品之行為，經觀察勒戒，有繼續施用毒品之傾向，既已另案判決確定，其於停止戒治期間再為施用毒品之行為，除同時符合毒品危害防制條例第二十二條第二項中段撤銷停止戒治之事由，亦同時為一犯罪之行為，核屬三犯無疑。故被告於停止戒治付保護管束期間，又再度施用毒品，其三犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪行，事證明確，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，施用方法不同，罪名亦互異，應予分論併罰。又被告曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年九月十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告雖有施用毒品之不良素行，其犯後未能坦承其過，態度尚非良好，但核施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微、施用毒品之次數、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務中華民國八十九年九月二十二日
臺灣南投地方法院刑事庭
法官林宜民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國八十九年九月二十二日附錄：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。