裁判字號：最高法院93年台上字第361號民事判決
裁判日期：民國93年02月27日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十三年度台上字第三六一號
上訴人甲○○訴訟代理人 甘龍強 律師
蔣志明 律師被上訴人協和證券股份有限公司法定代理人 林德旺 訴訟代理人 施瑞章 律師被上訴人乙○○
丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度重上字第一七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）之受僱人即被上訴人乙○○、丙○○以協和證券公司拓展業務、需要業績為由，於民國八十八年一月十一日至伊宅辦妥伊與協和證券公司間之「委託買賣證券受託契約」，由伊在協和證券公司台中分公司開立一五三五○號證券帳戶，同時開立中國信託商業銀行股份有限公司台中分行（下稱中國信託台中分行）0000000000000號活期存款帳戶，約定協和證券公司向伊借款新台幣（以下同）五千萬元，協和證券公司欲以伊之證券帳戶購買股票，應事先告知伊，且提出該股票公司簽發，經該公司董事長及一位董、監事背書之面額五千萬元票據為條件，協和證券公司並應另匯入五千萬元至伊銀行帳戶。詎事後被上訴人未告知伊，即擅自於同年月十二、十三、十四日動用伊在前述銀行帳戶之四千九百五十萬三千九百四十九元，買進友力工業股份有限公司（下稱友力公司）股票，違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十七款、證券商管理規則第三十六條第十三款規定，造成伊損失，協和證券公司應負不完全給付之損害賠償責任，其餘被上訴人為協和證券公司之受僱人，其二人違反上開保護他人之法律，推定為有過失，應負共同侵權行為責任，協和證券公司亦應負僱用人責任，二者間屬不真正連帶債務等情，求為命協和證券公司給付四千九百五十萬三千九百四十九元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算之遲延利息；暨命乙○○、丙○○與協和證券公司連帶為給付，任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於該給付範圍內免除給付義務之判決。
被上訴人則以：被上訴人丙○○、乙○○非以協和證券公司名義向上訴人借款，而係訴外人即友力公司負責人 劉文斌 向上訴人借款，其借款亦未約定以交付友力公司簽發之支票為條件。而上訴人設立上述證券帳戶，原非供自己買賣股票之用，而係授權劉文斌以該帳戶買進股票，劉文斌亦需存入五千萬元至上訴人銀行帳戶，所買進之股票均供借款之擔保。上訴人之帳戶買進友力公司股票，係經上訴人同意，乙○○、丙○○並無不法侵害上訴人之行為，協和證券公司亦無債務不履行可言等語，資為抗辯。原審審理結果，以：上訴人主張伊於八十八年一月十一日辦理與協和證券公司間之「委託買賣證券受託契約」，由伊在協和證券公司台中分公司開立一五三五○號證券帳戶，及開立中國信託台中分行0000000000000號活期存款帳戶，同年月
十二、十三、十四日經由該證券帳戶，自上開銀行帳戶撥付四千九百五十萬三千九百四十九元買進友力公司股票等情，為被上訴人所不爭，並有證券存摺、銀行存摺等件為證，自堪信為真實。上訴人稱協和證券公司受僱人即丙○○、乙○○違反當時之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十七款、證券商管理規則第三十六條第十三款等規定，在其未立書面委託書，亦未同意第三人代為買賣股票之情形下，違約買入友力公司股票；而被上訴人丙○○雖承認委託其買入友力公司股票之人為訴外人 李滿堂 ，非上訴人，惟被上訴人均辯以由第三人代為下單買買股票，上訴人於開戶之始即明知且同意等語。查兩造對於乙○○、丙○○與上訴人約定，由上訴人將五千萬元存入中國信託台中分行帳戶，供借款人買賣股票，借款人取得款項，限於以上訴人之證券帳戶買入股票，且借款人亦須匯入五千萬元至上訴人銀行帳戶購買股票，以為擔保等情，陳述一致，且依證人即當時與丙○○等人洽談之上訴人父親 林進湖 所證「錢是上訴人要借給他們，條件則是要買那家股票要先告訴我們」，及上訴人自訴乙○○、丙○○涉犯背信罪，其於台灣台中地方法院八十八年度自字第三八三號刑事案件中表明借款人得自行決定買進股票內容等語，有刑事案件審判筆錄、判決書在卷供參，應堪認上訴人確同意其證券帳戶得由第三人即借款人下單買賣股票。故上訴人未書立委託書，協和證券公司允由第三人以該帳戶買賣股票，縱違反上開證券管理規則，亦與上訴人所生之損害間無相當因果關係，自不得僅因未書立委託書，即認被上訴人應負債務不履行或侵權行為損害賠償責任。上訴人復主張其與丙○○、乙○○約定借款人使用其證券帳戶買賣股票，係以開立該股票公司面額五千萬元票據，且經該公司董事長及一位董、監事背書，暨協和證券公司負責將五千萬元匯入其銀行帳戶為條件云云，而證人林進湖雖證述「先前與丙○○、乙○○二人在台中市○○路某日本料理店洽談時，即已提及如上訴人所稱之借款條件，一月初到伊家中辦理開戶時，此條件仍有再次提及」，證人 劉吉福 證稱「出事後在林進湖家中討論如何處理時伊亦在場，當時林進湖有表示只要交付友力公司支票暨有該公司董事長、董事或監察人背書支票就不追究，嗣協和證券公司人員持交友力公司董事長劉文斌個人簽發之支票，遭林進湖拒絕」等語。惟林進湖為上訴人之父，其證詞難免偏頗，且上訴人係於八十八年一月十二日、十三日、十五日分別電匯二千萬、二千萬、一千萬元至中國信託台中分行帳戶，上訴人並稱當時並未取得該支票為擔保；而上訴人於開設證券帳戶同時，復簽具「委託人交割款券轉撥同意書」，同意關於該證券帳戶買賣所需價款得逕行由上訴人設於中國信託台中分行之帳戶轉撥支付，不須使用其持有之存款存摺、印鑑章，有該同意書可佐，倘上訴人確表明以取得五千萬元支票為條件，實無在未取得該擔保前，即貿然將款項匯入之理。況上訴人係於八十八年一月十二、十三、十五日分三日逐次匯入共五千萬元，與其證券帳戶買賣股票時間為八十八年一月十二、十三、十四日對照觀之，第三次買賣時上訴人尚未將全數借款匯入，足見應係借款人知悉上訴人將會如數匯入需用款項；又丙○○在同年一月十二、十三、十四日確曾以電話聯繫上訴人，有通聯紀錄可參，上訴人雖稱通話內容係丙○○催促其匯款，惟倘如上訴人所主張須以取得支票為前提，何以在受催促後即輕率匯入全部款項，俱見上訴人所稱被上訴人應先交付五千萬元支票為擔保，其係因未取得支票，故於開戶時未填載「委任授權受任承諾買賣證券授權書」云云，非可採信。另上訴人所提其與丙○○於八十八年一月二十日電話錄音暨譯文，上訴人雖提及票要開好等語，惟丙○○僅回稱資料遭人拿走，所稱資料是否即係上訴人所指之五千萬元支票及該資料應於何時交付均有不明，尚不足採為有利上訴人之證明。再上訴人未能提出協和證券公司出具任何有關借款之文件，且依上訴人所稱，其係借款予協和證券公司，則何以要求以不相干之第三人劉文斌開立之公司支票為擔保，事後又向丙○○索取友力公司之支票？凡此，均與事理有違，可見上訴人稱其係借款予協和證券公司，並非可採。綜上所述，上訴人對於協和證券公司本於債務不履行、侵權行為之法律關係，對於其餘被上訴人依侵權行為規定，請求判決如上聲明，尚屬無據，不應准許，為其心證所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。按八十九年十月五日修正前之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十七款、證券商管理規則第三十六條第十三款分別規定「證券商之負責人及業務人員不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割」、「證券經紀商受託買賣有價證券，不得受理未具客戶委任書之代理人開戶或買賣」。證券商經營證券業務，違反上開規定者，雖應依證券交易法有關規定處罰，惟證券商與其客戶如已約定得由第三人於其帳戶買賣股票，則該客戶雖未出具委任書，因證券商允由第三人買賣股票，係基於雙方約定所為，對於該客戶即無違約可言，其業務人員所為亦難謂係不法之加害行為。本件上訴人於被上訴人協和證券公司開立證券帳戶，及開立中國信託台中分行活期存款帳戶，係為出借五千萬元供借款人購買股票，依其約定之借款及擔保方式，係由借款人自上訴人之證券帳戶買入股票，股票交割款由上訴人銀行帳戶轉撥支付等情，為原審確定之事實，則原審認上訴人實際上已同意該第三人利用其證券帳戶買入股票，縱上訴人未依上述管理規則規定出具委任書，被上訴人協和證券公司亦不負違約責任，其餘被上訴人亦不負侵權行為責任， 於法洵 無違誤。上訴論旨，復執陳詞，以原審取捨證據、認定事實之職權行使，及就原審贅述與判決無涉之其他理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十七日
最高法院民事第八庭
審判長法官吳啟賓
法官高孟焄法官朱建男法官陳碧玉法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十八日
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