裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年重上更(三)字第114號刑事判決
裁判日期：民國90年11月27日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度重上更(三)字第一一四號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 張政衡 右列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十五年度訴字第三九六號八十六年十二月十二日第一審判決（起訴案號：八十五年度偵字第九二七號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑參年陸月。褫奪公權貳年。
所得財物新台幣肆仟元應予追繳發還被害人行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、丙○○自民國（下同）八十年四月起，服務於行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院（以下簡稱玉里榮民醫院）人事室，職司該院退休人員及遺族人員春節、端節、秋節之三節慰問金發放等人事業務，為依法令從事公務之人員。該院三節慰問金發放金額每人每節新台幣（以下同）一千元，其發放方式係由丙○○先以公文向該院借支一筆現金，發放予受領人，迨節日過後一個月，須檢附清冊或領據等資料向該院會計室結報。詎丙○○自八十一中秋節起至八十四年端午節止，明知如附表一所示之人員並未領取如附表一所示之三節慰問金，竟基於意圖得利及偽造文書之概括犯意，連續在其辦公室，於如附表一所示之節日前後多次盜用退休人員寄放於人事室職員 王潔里 處之印章，蓋於如附表一所示慰問金發放清冊或領據上，偽造如附表一人員已領款之證明，並持向不知情之該院會計室報結，先後利用職務上之機會向玉里榮民醫院詐得四千元財物，足生損害於玉里榮民醫院及附表一所列人員。嗣因遺族人員未○○於八十四年七月間檢舉，始被查獲。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何犯行，辯稱：慰問金發放時，住玉里本地者通知他們來院領取，住外地者以郵寄現金方式發給，有部分退休人員委託家人或朋友代領，代領人偶未攜帶印章，或有部分退休人員收到慰問金後未將所附領據寄回，我就用他們寄放在人事室之印章蓋章，否則無法結報；附表一編號１辛○○○八十二年端節慰問金部分，係有人幫他代領，名字我忘記了；編號２午○○八十二年端節慰問金部分，應係家屬或有人到院代領，因未帶印而由我借用寄放人事室之印章所蓋，但究竟何人代領，因時間已久，無從記憶；編號３卯○○○八十二年春節慰問金部分，曾經委託他人代領；編號４乙○○八十四年端節慰問金部分，亦曾經委託他人到院代領；本件年節慰問金，均有發放云云。
二、經查：㈠被告丙○○供承自八十年四月起，服務於玉里榮民醫院人事室，職司該院退休人
員及遺族人員春節、端節、秋節之三節慰問金發放等人事業務。核與玉里榮民醫院人事主任 張宗立 證稱：丙○○在八十年四月開始接辦人事室業務，三節慰問金應發予退休職員、雇員（不含工友）、在職死亡之上述人員遺族；八十年至八十四年每節均一千元（八十年及八十一年端節未發）；依規定在三節過後一個月要結報，如期限屆滿而權利人未領取，結報後即不能再領取；外縣市較易發生受領人未寄回領據，此時用報值掛號收據代替領據向會計報帳等語（見原審八十六年五月二十八日筆錄第二頁正面至第三頁正面）；暨該院會計主任 王接生 證稱：丙○○每次要發慰問金之前，即依據公文向會計室先借支，等收據回來後再行報結、清算，剩餘款項繳回玉里榮民醫院（見偵卷第三六頁正面）等語；均相符合。足見被告係依據法令從事公務之人員，而本件三節慰問金之發放為其職務上之行為。
㈡卷內玉里榮民醫院八十年端節、八十一年春節、八十二年三節等五次慰問金發放
清冊及領據，均有辛○○○領取此等慰問金之印文。雖辛○○○證稱：只收過八十年九月、八十一年九月、八十三年一月、八十三年五月、八十三年九月之慰問金；方式為郵寄現金或匯票等語（見台灣嘉義地方法院八十六年八月五日代訊筆錄）。惟辛○○○只蓋過領據，未蓋過清冊，八十三年春節慰問金領據印章乃其所蓋，為其始終陳述一致之事實。上開五次慰問金除八十二年端節係蓋於清冊外，其餘四次均蓋印於領據表示領取，而領據上之印文與辛○○○表示親自蓋印之八十三年春節領據上之印文完全相同，自應認該四次慰問金業經辛○○○領取。至於八十二年端節慰問金清冊上所蓋「 鄧玉心 」之印文與上開領據上之印文明顯不同，尤以「心」字之第一、二筆長度、筆勢不同更為顯著，此有卷附領據、清冊所蓋印文可資比對。則八十二年端節慰問金，係被告盜用辛○○○之印章蓋於清冊而詐取，當可認定。證人 蔡嘉祥 雖在本院前審證稱：曾聽其母 黃梅櫻 說，有代鄧玉心領過兩次慰問金等語，惟僅係傳聞之詞，無法證明究竟代領那兩次，且所蓋之印文與上開領據上印文不同，自難採為有利被告之證據。
㈢依玉里榮民醫院八十二年端節慰問金清冊記載，午○○曾領取該筆慰問金，並在
受領人欄蓋印。惟午○○辨認上述資料後結證：八十二年並未領取該筆金錢，上述印文非其所有，但是有一枚印章放在玉里榮民醫院人事室，且伊從未委託他人領取慰問金（見台灣台東地方法院八十六年九月十一日代訊筆錄）。證人 蔡肇嘉 於本院前審雖證稱：我知道午○○有一次有領到慰問金，是郵差送來掛號信，他當場拆開並提到是玉里榮民醫院寄來的節日慰問金等語，然亦無法證明是何次慰問金，不足為被告有利之證明。
㈣卷內玉里榮民醫院八十年秋節、八十一年春節及秋節、八十二年三節、八十三年
三節慰問金發放清冊或領據，均有遺族卯○○○在受領人欄蓋印。卯○○○於原審證稱：不確定上述印文是否其所有，也不確定有無印章留在人事室（見原審八十六年十月十四日筆錄）。迨八十六年十月二十一日，卯○○○將印文六枚寄至法院核對，經比對結果，八十二年春節慰問金領據印文顯與 趙女 印章不同。而證人 李治勇 雖在本院前審證稱：我母親 林美枝 喝醉了酒不能出庭，叫我來證明卯○○○八十二年的三節慰問金是我母親幫他領的等語，亦僅是傳聞之詞，亦不足為被告有利之證明。
㈤依玉里榮民醫院八十四年端節慰問金發放領據，乙○○曾領取該筆慰問金，並在
受領人欄蓋印。但乙○○辨認後證稱：並未領到此一慰問金，上述印文係放在人事室保險的印章，自己並未蓋章領款（見原審八十六年九月九日筆錄）。證人曾忠平雖在本院前審證稱八十四年端午節伊曾載乙○○的太太到玉里榮民醫院領慰問金等語，惟所述情節與卷附乙○○八十四年端節慰問金係以領據具領情形不符，尚難採為被告有利之證據。
㈥基上所述，足認附表一各筆金錢係遭被告所詐取，其盜用退休人員寄放於人事室
職員王潔里處之印章，蓋於如附表一所示慰問金發放清冊或領據上，偽造如附表一人員已領款之證明，並持向不知情之該院會計室報結，先後利用職務上之機會向玉里榮民醫院詐取財物，自足生損害於玉里榮民醫院及附表一所列人員。被告辯核係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告所為，其利用職務上之機會詐取財物行為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪；其行使偽造之清冊、領據，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。再者，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；被告犯罪行為終止後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日又修正公布，比較新舊法律，修正前法律較有利於行為人，自應適用舊法。被告盜用印章為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後進而行使，偽造私文書之低度行為由行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其多次行使偽造私文書及利用職務上之機會詐取財物犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論。被告以行使偽造私文書方式詐取財物，所犯上述二罪間有方法結果之牽連關係，應從較重之利用職務上之機會詐取財物罪論處。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律；如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地。本件檢察官係就被告利用職務上之機會詐取財物之犯罪事實提起公訴，原審認被告並無利用職務上之機會詐取財物，改論以侵占公用財物罪刑。惟利用職務上之機會詐取財物與侵占公用財物，在社會事實關係上，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言。原審竟就未起訴之侵占事實，自行認定，而加以審判，並變更起訴法條，論處被告以侵占罪刑，於法自有未合（最高法院八十六年度台上字第五一一０號判決參照）。被告上訴否認全部犯行，雖無理由，惟原判決既有未當，自仍應予撤銷改判。本件被告犯罪所得僅四千元，犯罪情節尚屬輕微，應依前述條例第十一條第一項減輕其刑。爰審酌被告素行狀況、犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度、所得財物不多等一切情狀，量處被告有期徒刑三年六月，並依法宣告褫奪公權二年。附表一所得財物應予追繳發還被害人玉里榮民醫院，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：被告丙○○於事實欄所載時地，以相同方式偽造文書並詐取如附表二所列各筆款項，亦涉有偽造文書及貪污罪嫌云云。公訴人認被告涉有此部分犯罪，無非以表列人員意見調查表及未○○等人證詞為主要論據。訊之被告亦堅決否認有此部分犯行，辯稱本件年節慰問金均有發放等語。經查：
㈠被告自八十年四月起始至玉里榮民醫院服務，接辦慰問金發放業務，已經該院人
事主任張宗立證述在卷；又行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬各機構八十一年以前並未發放退休人員暨遺族端午節慰問金，八十二年端午節起始發放此一慰問金，此有玉里民醫榮院八十六年九月六日（八六）玉醫人字第五四二０號函在卷可查。則附表二所列八十年春節、端節及八十一年端節慰問金部分，被告即無以行使偽造證明方式加以詐取之可能。
㈡又支領撫恤金公務人員遺族之三節慰問金年限─病故或意外死亡者十年，因公死
亡者十五年，有玉里榮院八十六年六月五日（八六）玉醫人字第三四五八號函在卷可查。而附表二編號１及１０部分，甲○○及未○○均係遺族，其夫婿分別於六十二年、六十六年間在職病故，亦有玉里榮院八十六年六月五日（八六）玉醫人字第三四０一號函在卷可證。則其等二人於八十四年間已無領取慰問金權利，自無詐取此等款項問題。
㈢附表二編號２部分，提示節日慰問金清冊或領據後，寅○○均不能確定此等印文
是否與其印章相符（見原審八十六年九月八日筆錄），尚難認定由被告盜蓋印章領取。
附表二編號３部分， 覃友謙 於偵查中函覆不確定有無未領得三節慰問金（見偵卷第八三頁）；原審審理中證稱：每年都要簽三次慰問金，但是確定有一年只簽一或二次；可能家人代領慰問金（見台灣台北地方法院八十六年九月三日囑託訊問筆錄）；參酌右述八十年及八十一年並未發放端問金情節，堪認覃友謙並未短領慰問金。
附表二編號４部分，辛○○○應已領取，已如前述，不再贅述。
附表二編號５部分，八十年及八十一年端節均無發放慰問金，無短領問題。
附表二編號６部分，各節慰問金清冊、領據，卯○○○均不能確認上述印文並非其印章（見原審八十六年十月十四日筆錄）。經比對此等印文，尚與卯○○○於八十六年十月二十一日寄交原審印文系列相符，應無短領情事。
附表二編號７部分，子○○證稱：常回大陸探親，有一次未領到，後來去問被告，被告即補發等語（見原審八十六年八月十二日筆錄第二頁正面）， 張某 既無法指明係何次慰問金，且被告事後亦已補發，宜認定該次並非詐取，僅係發放時間較晚。
附表二編號８部分，證人壬○○在本院前審證稱是其太太幫忙領，之前因其太太未跟其講等語，亦無短領問題。
附表二編號９部分，證人癸○○雖於原審審理時具狀供稱其自七十七年四月十六日起任職玉里衛生所主任兼醫師，係退休後再任公務員，屬現職人員身分，不宜再給予退休照護等語，並提出在職證明書及行政院人事行政局六十八年十月六日局肆字第二二一九六號解釋文為證；惟其於偵查中曾證稱領過八十年春節慰問金、秋節慰問金，八十一年春節慰問金三次，每次領了一千元等語（見偵查卷第七頁）。證人 趙文楨 在本院前審亦結證：曾二次受癸○○太太之託，代領癸○○之八十三年春節、秋節慰問金等語（詳見本院前審九十年六月二十二日訊問筆錄）。足見癸○○於退休後再轉任公務員時，有領取慰問金之事實；其所稱不宜再給予退休照護，意指未再領取未慰金之語，即不足採，自不得作為不利被告之證據。
附表二編號１１部分，庚○○於偵查中證稱八十至八十二年有二次未領取慰問金，參酌本項㈠之說明，應無此等預算，並非短領慰問金。
附表二編號１２部分，丁○○係於八十二年五月一日退休，此有玉里榮院八十六年六月五日（八六）玉醫人字第三四０一號函在卷可證，退休前自無權利領取慰問金；且證人 顏安梅 在本院前審證稱有幫丁○○代領五、六次慰問金等語（詳見本院前審九十年五月二十九日訊問筆錄），足見亦無短領情事。
附表二編號１３部分，證人己○○在本院證稱其慰問金並無一次少領等語（詳見本院前審九十年六月二十二日訊問筆錄），並無短領情事。
附表二編號１４部分，辰○○係編號１５戊○○配偶，公訴人將之列入被害人，顯係誤會。
附表二編號１５部分，經提示玉里榮民醫院八十一年春節至八十四年秋節之慰問金發放清冊及領據，戊○○表示不能確定上述印文是否並非真正（見原審八十六年十月十四日筆錄），戊○○既不能確定印文是否真正，依罪疑惟輕原則，即應為有利被告之認定。
附表二編號１６部分，丑○提出印文一枚（見原審八十六年九月八日筆錄第三頁正面），經比對與八十三年春節慰問金領據相符，堪認被告並未侵占該筆款項。附表二編號１７部分，巳○○證稱：八十二年端節慰問金領據係其親自簽章（見原審八十六年十月十四日筆錄），並提出印文四枚以供比對，核與八十四年端節領據印文相符，堪認上述款項亦未短領。
㈣綜上論述，被告此部分辯解尚屬可信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確
有此部分行為，自不能予以論罪。惟公訴人認此部分與論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審因不另為無罪之諭知，即無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條前段，八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第九條、第十一條第一項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第五十六條、第三十七條第二項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十一年二月五日中華民國九十年十一月二十七日
審判長法官吳鴻章
法官張健河法官林慶煙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官陳萬山中華民國九十年十一月二十七日民國八十一年七月二十七日修正公布貪污治罪條例：
第五條有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
第九條犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
第十一條犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第一項﹑第二項之罪，情節輕微，而其行求期約或交付之財物在新臺幣五萬元以下者亦同。
第十六條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
附表一：
┌─┬────┬───────────────────────────┐││被害人│侵占慰問金之時間及金額：每人每節新台幣各一千元│││姓名│(括弧內表示盜用印章偽造之文書名稱)│├─┼────┼───────────────────────────┤│１│辛○○○│八十二年端節(清冊)│││即鄧玉心││├─┼────┼───────────────────────────┤│２│午○○│八十二年端節(清冊)│├─┼────┼───────────────────────────┤│３│卯○○○│八十二年春節(領據)│││即 黃桂花 ││├─┼────┼───────────────────────────┤│４│乙○○│八十四年端節(領據)│├─┼────┼───────────────────────────┤附表二：
┌──┬─────┬──────────────────────────┐││被害人││││姓名│未領到三節慰問金之節日│├──┼─────┼──────────────────────────┤│1│甲○○│84年春節、端節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│2│寅○○│80至81年三節、84年秋節、端節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│3│覃友謙│部分節日未領│├──┼─────┼──────────────────────────┤│4│辛○○○│80年端節、81年春節、82年春節及秋節│├──┼─────┼──────────────────────────┤││即鄧玉心││├──┼─────┼──────────────────────────┤│5│午○○│80至81端節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│6│卯○○○│80至84年三節（不含82年春節）│││即黃桂花││├──┼─────┼──────────────────────────┤│7│子○○│84年春節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│8│壬○○│80至84年三節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│9│癸○○│80至81年端節、81秋節、82至84年三節├──┼─────┼──────────────────────────┤│10│未○○│84年三節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│11│庚○○│81至82年端節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│12│丁○○│80至84年三節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│13│己○○│80至84年端節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│14│辰○○│部分節日未領│├──┼─────┼──────────────────────────┤│15│戊○○│部分節日未領│├──┼─────┼──────────────────────────┤│16│丑○│83年春節│├──┼─────┼──────────────────────────┤│17│巳○○│80至84年端節│└──┴─────┴──────────────────────────┘