裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度訴字第254號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告吳宥甄選任辯護人簡旭成律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2068號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。
扣案之NOKIA廠牌手機壹支沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年9月12日下午4時許至同日下午5時許間某時，以微信通訊軟體與 張峻程 （綽號「番茄」）聯繫，雙方約定由甲○○以新臺幣（下同）18萬元之價格，販售7兩（約262.5公克）甲基安非他命與張峻程，並相約於同年月13日中午12時許，在址設花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○弄○○號之「碧海藍天民宿」進行交易。甲○○於107年9月13中午12時許，攜帶7兩甲基安非他命，偕同不知情之友人抵達「碧海藍天民宿」，詎張峻程（涉犯強盜罪嫌部分，另為警調查中）另行起意向甲○○佯稱外出提款云云離開現場，由知情之 林俊成 及其餘姓名年籍不詳之人（均涉犯強盜罪嫌部分，另為警調查中），於10
7年9月13日中午12時27分許，在碧海藍天民宿內，持械強行取走甲○○持有之上開甲基安非他命7兩，甲○○因而未能交付甲基安非他命而未遂。嗣甲○○報警處理，始悉上情，並為警扣得NOKIA廠牌手機1支、蘋果廠牌手機1支。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。非供述證據部分，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者張峻程於警詢及偵查中之證述（見臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第2068號卷﹝下稱
108偵2068卷﹞第59-66頁、第73-79頁、第225-226頁）、證人即張峻程友人 許育誠 於警詢之證述（見108偵2068卷第83-87頁）與證人即張峻程友人 王博正 於警詢之證述（見108偵2068卷第89-94頁）相符，並有碧海藍天民宿網頁擷圖照片、被告與證人張峻程間訊息紀錄擷圖照片、花蓮縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、監視器影像翻拍照片、勘察採證同意書、花蓮縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見108偵2068卷第43-57頁、第101頁、第103-132頁），亦有NOKIA廠牌手機1支扣案可憑，足認被告前揭任意性自白均核與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且販賣者無論以「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法販賣之行為目的，應無二致。查被告於警詢時供稱：伊透過 伊乾哥 認識證人張峻程，2人於107年9月13日見面時係第2次見面等語（見108偵2068卷第10頁）；復於本院審理時自承：伊於107年9月13日攜帶至碧海藍天民宿之甲基安非他命7兩，進價15萬元，當時約定以18萬元賣給證人張峻程。當日報警時尚遭通緝中，才跟警察說被搶現金等語（見本院卷第99頁），佐參被告當日報警時所陳遭人搶取之財產價值為15萬元，此有上開花蓮縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單可佐，與被告自述毒品取得成本價格相符，堪信為真。被告與證人張峻程間既無親屬關係，交易時甚非熟稔，該次交易價額及其成本間有3萬元之差額，足徵被告係基於獲取個人利益之目的，為如事實欄所載之行為，其主觀上有營利意圖，洵堪認定。
（三）綜上所述，本件事證業已明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告與第三人「蕭○仲」就本案販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，惟證人張峻程始終僅與被告1人聯繫，於雙方約定之交易時間、地點所見之人，除被告以外均不認識等情，業據證人張峻程迭於警詢、偵查中證述綦詳，卷內復查無其他積極證據可資佐證，尚難僅憑被告供述，遽認被告本案犯行與他人構成共同正犯，此部分容有誤會。
（二）被告前因持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣高等法院以107年度聲字第550號裁定應執行有期徒刑8月確定，於107年6月2日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第17-40頁），其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌前案與本案均屬毒品相關犯罪，犯罪類型與罪質相似，並從單純持有之靜態行為，進一步販賣與他人致擴散而戕害他人身心，顯見其無視於政府所推動之禁毒政策，行為手段、情節、法益侵害結果及可責難程度提升，足認被告仍欠缺對法律之尊重，對刑罰之感應力不足，如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，爰參司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。無期徒刑部分，依刑法第65條第
1項規定，不予加重。
（三）被告於警詢、偵查及本院審理時，均自白本案販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告與證人張峻程已談妥毒品交易時間、地點、數量及價額等事宜，顯已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，然因尚未交付毒品而未遂，是依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。此外，毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出本案毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。又確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號、106年度台上字第1878號、
107年度台上字第2833號判決意旨參照）。查被告雖供稱其與本案毒品來源「蕭○仲」共同販賣甲基安非他命與證人張峻程，然確切是否構成共同正犯，除被告供述外，尚無其他證據資料足資補強之情形，已如前述，又「蕭○仲」有無刑事犯罪嫌疑一事尚在調查中等情，有花蓮縣警察局108年11月29日花警刑字第1080064751號函可參（見本院卷第147頁），自與前揭規定之要件不合，不得據以減免其刑。
（四）綜上所陳，被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑不加重），復依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減，減輕其刑部分依序遞減之。
（五）辯護人另為被告之利益，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定，應以行為人犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重為要件，即指被告之犯罪有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，始有適用。查被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，法定最輕本刑固為
7年以上有期徒刑之罪，並依累犯之規定加重其刑，但本案有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定之適用，依上開法定減輕事由遞減其刑後，其最低度刑已大幅降低，復斟酌被告本案原欲販賣之毒品數量非寡（約262.5公克），倘經流入市面，將對社會產生重大之危害，情節實非輕微，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是辯護人前揭請求自非有據。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品、持有毒品逾量等前案紀錄，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，明知第二級毒品會對施用者身心造成嚴重傷害，猶無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而販賣毒品，助長毒品泛濫，不僅危害他人生、心理之健康，亦致生負面影響於社會治安，實值非難。並考量被告犯後均坦承犯行之態度，本案販賣人數、與購買者間關係、次數、數量、金額等情節，及被告雖已著手販賣之構成要件行為，然尚未交付予他人，違反義務之程度尚與販賣既遂者有別，暨其自陳國中肄業、無業、已婚，另育有1未成年子女，現由其母親照顧、無需其扶養之人、罹患高血壓（見本院卷第232頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。查扣案之NOKIA廠牌手機1支為被告所有，未安裝SIM卡，且供其連結WIFI網路後與證人張峻程聯繫本案之毒品交易等情，業據被告於本院審理中自承不諱（見本院卷第99頁），足認上開手機係供被告本案犯行所用之物，依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。另扣案之蘋果廠牌手機1支，固同為被告所有，然查無證據足以證明與本案有關，爰不另宣告沒收。又被告於本院審理時供稱本案因毒品交易未完成而未取得價金，亦無證據證明其有取得該次交易價款，故不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林敬展到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官邱韻如法官鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月25日
書記官駱亦豪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。