裁判字號：最高法院109年台上字第2485號刑事判決
裁判日期：民國109年06月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2485號上訴人 鄭福生
易斐海 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月18日第二審判決（107年度上訴字第1899號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第5680至5682號、
106年度偵字第933、934、1207至1209、1892、1893、1955、1957、2087、2153、2548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鄭福生、易斐海上訴意旨略稱：㈠鄭福生部分：
⒈原判決附表一編號1至3部分，其僅幫忙轉交毒品，而無販賣之意。原判決認係販賣毒品，尚有未洽。
⒉其於審判期日未到庭，係因假釋出監後一直在外工作，沒收
到傳票，並非故意不到庭。請求撤銷原判決，讓其有機會到庭陳述。
㈡易斐海部分：
⒈其在民國105年12月14日警詢時即供出其毒品來源為50多歲
綽號「狗肉」之簡姓男子，並留下聯絡電話，是其當有毒品危害防制條例第17條第1項供出來源以減輕其刑之適用。原判決雖認在其供述前，員警已就 簡進成 涉嫌販賣毒品一事，蒐集事證報請檢察官偵辦，並獲准開始實施通訊監察，而有相當之根據而不得適用該規定等。然若如原判決所述，何以警詢時未詢問其簡進成是否涉案？亦未將簡進成移送偵辦？檢察官亦未告知其如供出毒品來源可獲減輕其刑寬典之事？足認原審未予詳查，即認其無該規定之適用，有調查未盡及理由不備之違法。
⒉其在各偵審程序中，均主張毒品上游為簡進成。故若偵查機
關於105年12月14日逮捕其時，可以進行嚴謹的調查程序，使其可以指認簡進成，將可有效抑止簡進成日後再販賣毒品。故本件係因偵查機關怠惰，使得其無法獲得減輕其刑。不應將此不利益歸於其。
⒊原判決雖以其未能指出105年11月25日起監聽所得之譯文哪
一通與簡進成有關，而認為其毒品非向簡進成購入。然其向警方供出毒品上游為簡進成時，已指出是以0000000000、0000000000號2支電話聯繫。其中0000000000號電話固係於105年11月25日即行監聽；然0000000000號電話係於106年10月1
8日始行監聽，而不會有其與簡進成於105年7月或12月間之監聽譯文。從而，原判決認檢警已實施通訊監察，對簡進成已有掌握，而認其無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，尚有違誤。
⒋員警非因監聽簡進成而查獲其；檢察官、第一審法官亦均未
向其詢問毒品來源，是其得知簡進成在監服刑而告知法官。故基隆市警察局第二分局偵查隊之偵查報告，認為未因其供述而查獲毒品上游，與事實不符而有調查未盡及理由不備之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號1至3所示鄭福生幫助販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處其如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示共同販賣第一級毒品累犯罪刑（均處有期徒刑）及沒收等；維持第一審論處其如附表一編號4所示幫助施用第一級毒品累犯罪刑及沒收之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；維持第一審論處易斐海如附表二編號1所示販賣第一級毒品、編號2所示販賣第二級毒品均累犯各罪刑（均處有期徒刑）及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：㈠鄭福生就附表一編號1至3部分，已參與構成要件行為，屬共同正犯而非幫助犯。㈡易斐海供述毒品來源為簡進成前，偵查機關已針對簡進成涉嫌販毒一案偵辦中。且其供述於105年底始開始向簡進成購買毒品，與附表二編號2之時間不合；亦無譯文可憑作為附表二編號1之毒品是向簡進成所購得。無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑適用。均依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、鄭福生於原審經合法傳喚，未於審判期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、送達證書回執及審理筆錄在卷可按（見原審卷二第161、165、185-212頁）。原審認其經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決，於法並無不合。
五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見及對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月23日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月30日