裁判字號：臺灣高等法院91年上更㈣字第143號民事判決
裁判日期：民國91年10月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈣字第一四三號
上訴人犇亞證券股份有限公司（即永高證券股份有限公司）法定代理人 陳智亮 被上訴人甲○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年五月十五日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一六七號第一審判決提起上訴，並聲明返還因假執行所為給付及所受損害，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過連帶給付新台幣玖佰伍拾壹萬貳仟肆佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，並該訴訟費用部分之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應返還上訴人新台幣陸佰叁拾捌萬陸仟壹佰肆拾叁元陸角，及自八十六年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及聲明駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊自民國八十三年一月六日至同年八月三十一日止，曾委託上訴人（按：原名「永高證券股份有限公司」，嗣經更名為「百富勤證券股份有限公司」，再更名如上）所僱用之營業員即第一審共同被告 李重道 ，借用其本人或其弟 李重實 之帳戶買賣股票，嗣李重道以其本人或親屬之名義買賣股票後，竟將伊所有之結餘款計新台幣（下同）一千五百八十五萬四千一百元侵占入己，上訴人顯未善盡選任監督之責，依法應就李重道因上開執行職務之不法侵權行為對伊所受之損害負連帶賠償責任。爰依民法第一百八十八條第一項規定，求為命上訴人應與李重道連帶如數給付並自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十月十三日起至清償日止加計法定遲延利息之判決（上開請求，原審為被上訴人全部勝訴之判決，經第一審判決李重道敗訴後，未據聲明不服而告確定）。並於本院答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於本件私下委任李重道為其操作股票前，即曾在遠東證券公司開戶買賣股票，足見其早已知悉營業員不得代客操作、保管款券或經營丙種墊款等規定，詎被上訴人不依規定在伊營業所開戶，竟私下委託李重道以李重道或其弟李重實之帳戶買賣股票，係證券商負責人與業務人員管理規則第十六條為維謢證券市場交易之秩序及保障投資人交易之安全所明令禁止之行為，且被上訴人在檢察官偵訊時亦自承係作丙種墊款股票交易，亦屬法所不許之行為，而民法第一百八十八條所稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，倘屬法令所禁止之行為，自非屬該法條所稱之執行職務之行為，亦為最高法院八十六年度台上字第八○七號判決所肯認，且刑事判決亦認定李重道係犯普通侵占罪，並非犯業務侵占罪，足見被上訴人並非伊之客戶，本件係肇因於被上訴人與李重道私下之委託關係所生之糾紛，與李重道所執行之正當業務無涉，亦非伊選任監督所能及，伊自無須負連帶賠償責任。又縱應負賠償責任，然被上訴人曾在遠東證券公司開戶買賣股票，在上訴人公司却以別人名義，以丙種墊款買賣股票，致有損失，依過失相抵法則，上訴人應減輕賠償責任各等語置辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。復於本院依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命被上訴人返還伊因假執行所為之給付及賠償伊所受之損害（執行費十一萬一千二百五十九元）共一千五百九十六萬五千三百五十九元及自八十六年一月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人百富勤證券股份有限公司於本院前審訴訟程序進行中變更名稱為犇亞證券股份有限公司（下稱犇亞公司），有經濟部八十八年五月六日經（０八八）商字第０八八一一五九三五號函及公司執照附卷可稽（見本審重上更二卷七六頁至七七頁），其公司名稱之變更，並不影響其法人之同一性，自得由犇亞公司續行本件訴訟行為。次按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最高法院三十三年度上字第四八一○號判例參照）。準此，共同被告一人提出基於其個人關係之抗辯縱有理由，對於被告各人即無合一確定之必要，而無民事訴訟法第五十六條第一項規定適用之餘地。查本件上訴人所提上訴理由均係基於其個人事由而提起上訴，依上開說明，上訴人提起上訴之效力，自不及於原審共同被告李重道，而無將其視同上訴人之餘地，合先敘明。
四、被上訴人主張：伊自八十三年一月六日至同年八月三十一日止曾委託上訴人所僱用之營業員即第一審共同被告李重道，借用其本人或其弟李重實之帳戶買賣股票，嗣李重道以其本人或親屬之名義買賣股票後，竟將伊所有之結餘款一千五百八十五萬四千一百元侵占入己等情，業據提出其交付股票款之支票十七紙（見一審卷外置證物）與李重道立具允諾清償之切結書一紙及本票三紙為證（見本院重上卷一五三至一五六頁），並有上訴人所提交割憑單（證物外放）、對帳單（見本院更（一）卷九九至一一一頁）等在卷可稽，且李重道因該行為涉犯侵占罪責，業經刑事判決有罪確定，有臺灣臺北地方法院八十四年度自字第一六六號及本院八十四年度上易字第五八五九號刑事判決在卷足憑（見一審卷四至八、三四至三八頁），上訴人就此部分並不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者厥為㈠原審共同被告李重道侵占被上訴人股款之行為，是否與執行職務有關？㈡上訴人如應負連帶賠償責任，被上訴人是否與有過失，上訴人抗辯依過失相抵法則，減輕賠償金額若干？茲分項詳析如后：
㈠李重道侵占股款之行為，與執行職務有關：
⒈被上訴人雖主張：「本件並非以李重道為投資人，伊為『金主』，而係李重道
向伊借款調度而起，要與『作丙』無關」云云；查被上訴人於臺北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二一八四號偵查時，檢察官問：「有無做丙？」被上訴人答：「有，向誰借錢我不知，都是由他（指李重道）交涉。」故被上訴人曾從事丙種墊款之股票交易行為，要無疑義。而所謂丙種墊款係指投資人向金主借款投資股票，而將股票交付予金主作為擔保，嗣賣出股票時，所得之款項優先償還金主之借款，若因市場行情變動，致使擔保之股票不足清償借款時，則金主可賣出股票，以清償借款（即俗稱股票斷頭）。本件被上訴人既自承有「作丙」，則依前揭說明，被上訴人係因向金主借款投資股票，故而需以金主所提供之帳戶買入股票，以確保金主之債權。故被上訴人與李重道間應有丙種墊款之股票交易行為，被上訴人在本院否認「作丙」雖無可採，然「作丙」係被上訴人向金主借款購買股票，則其借貸關係存在於借貸雙方，此與上訴人應無關聯，茲李重道係將被上訴人售出股票後之結餘款予以侵占，李重道此侵占股款之行為，復與被上訴人「作丙」應無關係，換言之，被上訴人之股款遭業務員侵占，並非起因於「作丙」，而係被上訴人之股款在李重道手上之關係。
因此，被上訴人主張其結餘款遭侵占與「作丙」無關，尚屬可信。
⒉按「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為，：：三、受理客戶買賣有價
證券之種類、數量、價格及買進賣出之全權委託。：：八、以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事。：；十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。十二、受理未經辦妥受託契約之客戶，買賣有價證券：：」，證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第三、八、九、十一、十二款載有明文，本件上訴人公司業務員李重道將其本人及其兄李重實之股票買賣帳戶借由被上訴人以「丙種」墊款買賣股票，自違上開規定，上訴人身為僱傭人，對李重道在上訴人營業場所及營業時間內之上開違規買賣股票行為，竟渾然不知，其監督自屬有所疏失。
⒊上訴人另抗辯：依證券商負責人與業務人員管理規則第四條規定：「證券商除
金融機構兼營者外，其業務人員，應為專任。證券商之下列業務人員不得辦理登記範圍以外之業務或由其他業務人員兼辦，但其他法令另有規定者，從其規定：一、辦理受託買賣有價證券業務之人員。二、辦理有價證券自行買賣業務之人員。三、內部稽核人員。證券商之助理業務員不得執行或兼為高級業務員及業務員之業務；證券商之業務員不得執行或兼為高級業務員之業務。」故營業員為專任之業務人員，僅得負責受託買賣有價證券之業務。職是，李重道為被上訴人公司之營業員，依前揭規定，其職務範圍為得辦理受託買賣有價證券之業務，並不得受理投資人開戶之業務，故其行為顯非職務行為甚明。又依證券商營業處所場地及設備標準之規定：「壹、證券經紀商部分：一、營業處所總面積應在二００平方公尺以下，其範圍如左：㈠專供辦理受託買賣證券之營業廳（含櫃檯買賣使用之營業櫃檯）。㈡款券收付處。㈢開戶處。㈣資訊閱覽室。㈤其他辦公處。三、營業廳必具之設備：㈠閉路監視系統之設備。㈡證券行情揭示設備。㈢交易資訊設備。㈣營業櫃檯。㈤公告欄：張貼主管機關發布之政令、證券交易所之公告及上市公司除息除權之揭示等。六、分支機構之營業處所總面積應在一五０平方公尺以上，其中供受託買賣證券之營業廳面積應在一００平方公尺以上（款券收付處除外），其他一切設備比照總公司。八、證券經紀商及分支機構部分營業處所遷移或擴增㈠營業廳應經本公司派員實地勘察合格（指裝潢佈置完成，立即能供營業使用），並辦妥變更登記及換發許可證照後，始得使用。㈡款券收付處、開戶處、資訊閱覽室應於使用前檢附平面圖及照片報本公司核備（本公司得依需要派員實地勘察），並辦妥變更登記及換發許可證照後，始得使用。」（見本院更㈡卷第一一五頁），故證券經紀商之營業處所，主管機關明文規定必須將營業櫃檯、款券收付處及開戶處均分別設立，並設置公告欄，公告主管機關之函令。考其立法意旨，係將受託買賣有價證券、款券交付及開戶均分由各業務人員辦理，以避免產生弊端，而被上訴人均依主管機關之規定辦理，此有營業廳平面配置圖（見更㈡卷第一一八頁）可供參照，另上訴人之營業廳亦依規定將開戶處與營業櫃檯分別設置（見更㈡卷第一一九頁）。而營業廳將開戶處與營業櫃檯分別設置，投資人一望即明。若被上訴人至上訴人公司開戶，應至開戶處開戶，並非至營業櫃檯開戶甚明。而李重道之職務僅係受理買賣有價證券，不得受理開戶，況前揭條文復規定營業廳應設置公告欄，公告主管機關及證券交易所等之法令，而主管機關三申五令投資人應依規定辦理投資開戶，被上訴人更不能推諉不知。故被上訴人無視於被上訴人營業廳之標示，執意與李重道私人間委託買賣，被上訴人此種行為要與上訴人無關云云。然投資人欲至證券公司購買股票，依規定固須先行開戶，然已開戶者，若同意將其買賣股票借予未開戶者使用，其借用者透過該證券公司之買賣股票行為，依法亦難謂為無效。證券公司收取手續費之行為，亦屬合法。本件上訴人之受僱人李重道既同意將其兄弟之帳戶借予被上訴人買賣股票，被上訴人雖未至上訴人指定之場所及人員辦理開戶，然此股票之交易行為，自難謂與上訴人無關。又財政部證券及期貸管理委員會就本件依證券商負責人與業務人員管理規則，以上訴人公司對業務員有監督疏失之過，對上訴人施以警告處分。上訴人不服，提起行政救濟，亦經行政法院以所謂證券商之「客戶」，並不以形式上辦妥委託契約，開立帳戶之人為限，實際上透過證券商業務人員在營業處買賣有價證券者，都屬「客戶」為由，判決駁回上訴人所提訴訟在案，此有八十八年十二月二十八日經濟日報報導足資為憑。（見本院更四卷第六十頁）。此復為上訴人所不否認，益見上訴人所辯，被上訴人非上訴人公司之客戶，其交易行為，與上訴人無關云云，要無可取。
⒋查被上訴人於八十三年間欲做股票投資，因被上訴人行動不便由訴外人 吳育奇
介紹至上訴人公司買賣，開戶時李重道說其有現成幾個帳戶，要被上訴人不必以自己名義開戶，此業據證人吳育奇於李重道侵占刑事案件審理中結證在卷（詳臺灣臺北地方法院八十四年度自字第一六六號卷第八十一頁筆錄）。且李重道所出具之字據內容載曰：「茲因本年私下操作股票虧損遭斷頭，因此牽連甲○（上訴人）此筆一千五百八十五萬四千一百元正之金額遭斷頭：：」云云（見本院更㈡卷第四十九頁）。可見被上訴人未依規定開戶純係上訴人之受僱人所出之主意。而李重道之所以侵占被上訴人之股款亦因李重道自己「作丙」買賣股票虧損遭斷頭所致。
⒌按「證券商受僱人對外執行業務及在本公司市場所為一切行為，證券商應負完
全責任，前項人員對本公司章程，本營業細則，市場公告及其他規定悉應遵守，不得諉為不知。」、「櫃檯買賣證券商之受僱人應詳細瞭解有關櫃檯買賣業務之規定，並遵守有關法令規章，不得諉為不知。前項人員對外執行業務，證券商應負完全責任。」前財政部證券管理委員會七十八年二月十四日證管七十八台財證二第ＯＯ二二二號函准修正台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證業務規則第二十六條均有明文，此為兩造所不爭執。又受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。民法第一百八十八條第一項所稱之「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（見最高法院九十一年台上字第一０二五號判決第四頁所載）。本件李重道既係利用職務上之機會，在上訴人公司之營業時間及營業場所內，將被上訴人在上訴人公司買賣股票之股款予以侵占，其所為自與李重道執行職務有關。次按：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，民法第一百八十八條第一項著有明文。如前所述，本件上訴人對受僱人李重道之監督，未盡相當注意，而有所疏失，已如前述，揆諸上開規定，上訴人對李重道不法侵占被上訴人股款之行為，自應負連帶損害賠償責任。
㈡本件損害之發生，被上訴人與有過失，依過失相抵法則，上訴人應賠償被上訴人九百五十一萬二千四百六十元：
⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。
」民法第二百十七條第一項定有明文。
⒉如前所述，被上訴人在上訴人公司買賣股票，依規定本應以自己名義辦理開戶
，以保自己權益，茲竟不此之為，依李重道之意，借用李重道及其兄李重實名義之帳戶買賣股票，相關帳戶存摺及印鑑章復任由李重道掌管，致李重道得以領取被上訴人之股款予以侵占，此均為被上訴人所應注意防範，並能注意者，茲竟不注意，致遭受股票款被侵占之損害，被上訴人就損害之發生顯與有過失。本院審酌兩造疏失之全盤情節，認上訴人應負擔百分之六十之責任，被上訴人應負擔百分之四十之責任。上訴人抗辯，依前述過失相抵之法則，應減輕賠償責任，自屬可取。
⒊本件被上訴人被侵占之款為一千五百八十五萬四千一百元，依上開責任分擔比
例計算，上訴人應與李重道連帶賠償被上訴人九百五十一萬二千四百六十元（15,854,100×100\\60=9,512,460）。
五、綜上所述，被上訴人主張原審共同被告李重道有侵權行為，上訴人為其僱用人，李重道之行為，屬執行職務之範圍，應負僱用人連帶賠償責任，並依侵權行為之法則，請求上訴人與李重道連帶給付被侵占款項在九百五十一萬二千四百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日，即八十四年十月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之範圍內，洵屬正當，應予准許；原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，應予維持，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。被上訴人逾此部分之請求，自非正當，不應准許；被上訴人此部分之請求，原審失察，竟為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。
六、關於民事訴訟法第三百九十五條之爭議部分：㈠按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時
起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明；民事訴訟法第三百九十五條第一、二項定有明文。本件第一審判決後，被上訴人即已聲請假執行，向臺灣臺北地方法院聲請禁止上訴人收取對第三人中華開發信託股份有限公司之存款債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償，有八十五年十一月十一日臺灣臺北地方法院八十五年度民執天字第一六００三號民事執行命令，及民事執行處通知各一紙可稽（見上訴人於本院重上字卷所提八十六年五月十四日上訴理由狀二、上證十三─外放），且該執行事件，於八十五年十一月十一日所發執行命令、八十六年一月九日所發支付轉給函，另八十六年一月七日實施之查封，亦因債務人即本件上訴人清償而撤銷啟封，復有臺北地方法院八十六年一月十五日北院瑞八十五民執天字第一六００三號民事執行處通知書一紙在卷可憑（同上證物）。被上訴人雖主張上開假執行之金額已經上訴人聲請假扣押執行完畢，被上訴人實際上分文未取，上訴人即無損害等語。查兩造就上開假執行款項業經上訴人於民國八十六年一月十四日向臺北地方法院繳納金額一千六百八十四萬元，有上開八十五年民執天字第一六００三號民執字第二四九七二號收據一紙可考。雖假執行案款，其經上訴人聲請假扣押，被上訴人迄今尚未領取分文，並有臺灣臺北地方法院八十五年度執全字第三四五三號民事執行命令附卷可稽（見本院重上字卷第一四九頁）。依此，上開假執行程序因上訴人清償提存而移轉該金錢所有權於被上訴人，其後縱經上訴人聲請法院為假扣押，要亦僅生假扣押之查封效力而已，於執行法院為本案執行，將假扣押查封之標的物所有權移轉與上訴人之前，其所有權歸屬仍為本件被上訴人甲○所有，上訴人自受有上開損害無疑，被上訴人所陳上訴人未受損害，非有理由。從而，依前述過失相抵分擔比例，本件上訴人請求被上訴人返還並賠償六百三十八萬六千一百四十三元六角（15,854,100+111,259{執行費用}×40\\100=6,386,143.60)，即屬正當，應予准許。逾此部分之聲明，為無理由，應予駁回。
㈡就相當利息之損害賠償部分，上訴人雖主張請求就上開提存款其中之一千五百八
十五萬四千一百元部分自八十四年十月十三日起（即第一審判決上訴人應給付金額之利息起算日），另十一萬一千二百五十九元部分自八十五年十一月十一日起（即假執行之執行日），均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。但查上開損害既因上訴人於八十六年一月十四日繳納執行款而發生，就上開應准許部分自應自八十六年一月十四日起至清償日止，按法定利率計算，上訴人逾此利息之損害賠償部分之請求即無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴人之上訴及聲明為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十月八日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官周美月法官王淇梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月九日
書記官張美華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。