裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第549號民事判決
裁判日期：民國97年09月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度訴字第549號原告己○○
庚○○丙○○乙○○戊○○上5人訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師 張蓁騏 律師複代理人壬○○被告丁○○訴訟代理人 林崑城 律師複代理人 吳碧娟 律師
楊瓊雅 律師甲○○辛○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告所有坐落嘉義縣○路鄉○○○段九五之一七、九五之一九、九五之二一、九五之二三號土地上，如附圖5之A（面積二一六平方公尺）、B（面積一一六平方公尺）、C（面積一二八平方公尺）、D（面積一四０平方公尺）所示位置有通行權存在。
被告應容忍原告在前項所示通行權存在之範圍內開設道路通行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於民國94年10月7日起訴聲明：㈠被告應將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○號土地上如附圖1丙所示位置（以實測為準）寬6公尺通行範圍之地上物除去，回復鋪設混凝土路面之原狀。㈡確認原告對被告就上開土地上如附圖1所示乙、丙部分寬6公尺範圍之土地有通行權。㈢請准供擔保宣告假執行。於起訴狀繕本送達後，於本院97年3月26日言詞辯論期日，特定並減縮聲明為：㈠確認原告對被告所有坐落嘉義縣○路鄉○○○段95之17、95之19、95之21、95之23土地（上開95之17、95之19、95之21、95之23土地係於94年12月8日分割自上開坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○號土地）上如附圖2所示A、B、C、D位置有通行權，被告應容忍原告鋪設道路。
㈡請准供擔保宣告假執行。嗣再聲明為：請求確認原告對被告如附圖3所示甲1、甲2、乙、丙位置有通行權，被告應容忍原告鋪設道路。如此通行方案不可行，請求確認原告對被告所有坐落嘉義縣○路鄉○○○段95之17、95之19、95之21、95之23土地上如附圖2所示A、B、C、D位置有通行權，被告應容忍原告鋪設道路，並請斟酌其他通行方案。（依序見本院3卷第30頁、第78頁、第79頁、第129頁），核係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
原告主張：
㈠被告於87年10月7日買受取得坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○號
土地（於94年12月8日分割出同段95之10、95之11、95之12、95之13、95之14、95之15、95之16、95之17、95之18、95之19、95之20、95之21、95之22、95之23、95之24、95之25、95之26號土地，下稱分割前95號土地為原95號土地），同段95之6號土地（下稱系爭95之6號土地）於89年4月27日分割自原95號土地，為袋地，原告為系爭95之6號土地之共有人，依民法第789條規定，被告有容忍原告通行原95號土地之義務，且系爭95之6號土地多年來僅得通行如附圖3所示甲1、甲2、乙、丙位置以至公路，無其他土地供通行。被告竟於日前挖除附圖3所示丙位置之通行道路，且於該道路1端放置大石頭以阻止原告通行。被告故意不法侵害原告之通行權，原告依民法第184條、第213條第1項規定，請求被告回復原告通行權損害發生前之原狀，亦即請求確認原告對被告如附圖3所示甲1、甲2、乙、丙位置有通行權，被告應容忍原告鋪設道路。如此通行方案不可行，請求確認原告對被告所有坐落嘉義縣○路鄉○○○段95之
17、95之19、95之21、95之23土地上如附圖2所示A、B、C、D位置有通行權，被告應容忍原告鋪設道路。
㈡依民法第787條第2項規定文義，只要有通行權之人，即可提起
通行權訴訟，並非限於土地所有權人方得提出，更不要求應由土地共有人全體提出訴訟。又依最高法院76年第7次民事庭會議決議及最高法院79年度臺上字第1779號、83年度臺上字第2048號判決，通行權之訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定，故不需以全體共有人為原告或被告。本件原告既為系爭95之6號土地共有人，且系爭95之6號土地已有分管契約，原告就需役地有特定使用位置，即屬通行權人，自得提起本件訴訟。
㈢系爭95之6號土地之前手 何錦鎰 於88年8月2日即將138之83號土
地賣予訴外人 賴明正 ，於88年間出售138之78、138之84號土地予他人，於89年5月間將138之88號土地出賣他人，被告於89年8月17日始與何錦鎰交換土地而分割出系爭95之6號土地，被告於分割出系爭95之6號土地時，已知悉138之83號土地非屬何錦鎰所有，仍願分割，難謂其無法預見系爭95之6號土地成為袋地。又被告買受原95號土地前，何錦鎰等人早在原95號土地上鋪設多條6米寬之水泥路，被告早知原95號土地供通行之事。
㈣系爭95之6號土地北側固與138之78、138之79、138之80、138
之81、138之82土地相鄰，然上開138之78至138之82土地尚須經由138之71、138之72、138之73、138之74、138之75、138之
76、138之94、138之95號土地才能與138之3號土地上之道路相連，而138之71、138之72、138之73、138之74、138之76、138之94、138之95號土地係他人所有，目前雜草叢生、地形不平整，不利通行，原95號土地於原告買受系爭95之6號土地時，已有道路存在。
㈤爰依上開規定，提起本訴。聲明：請求確認原告共有之系爭95
之6號土地對被告所有如附圖3所示甲1、甲2、乙、丙位置有通行權，被告應容忍原告鋪設道路。如此通行方案不可行，請求確認原告對被告所有坐落嘉義縣○路鄉○○○段95之17、95之
19、95之21、95之23土地上如附圖2所示A、B、C、D位置有通行權，被告應容忍原告鋪設道路。並請斟酌其他通行方案。
被告則以：
㈠系爭95之6號土地除原告以外，尚有其他共有人 林清根 、林吳
春秀，本件未以全體共有人為原告，當事人不適格。袋地通行權必須損害鄰地於最少，在此限制下最終僅能有1種主張，故判決對袋地通行權土地之共有人必須合一確定，請求袋地通行之共有人必須一同起訴。且系爭95之6號土地之東、西、南面為被告之土地包圍，東面不到5米即與道路相連，北面則有共有人之自有土地，北面土地與道路距離不超過10米，因本件有6種通行方法，上開原告所引決議、最高法院判決於本件不能適用。
㈡被告於87年購買原95號土地，因要做其他用途，於94年初挖掘
道路，未侵害原告之權利。系爭95之6號土地與同段138之82、138之81、138之80、138之79、138之78號土地毗鄰，而138之8
2、138之81、138之80、138之79、138之78號土地或為原告等人所有或為其妻所有，系爭95之6號土地可以通行上開土地至北方道路，原告要求在被告之原95號土地中央鋪設水泥路供其通行，顯不合理。又原告於92年自法院標購系爭95之6號土地時，即明知無路可行，因北面有自己土地可合併通行至同段138之3號土地上之道路，始購買系爭95之6號土地，現捨自己土地而主張通行被告土地，顯無理由。
㈢民法第789條未排除同法第787條規定之適用，系爭95之6號土
地係為合併138之78、138之79、138之80、138之81、138之82號土地完整使用而分割，如旁邊有自己土地，未限制不能經自己土地與道路相通。同段138之78、138之79、138之80、138之
81、138之82號土地分割自138號土地，再由138之4號土地分割而來，前開土地與北面138之76、138之95、138之75、138之94、138之73、138之71均分割自138之4號土地，此6筆土地之北面即原告主張繞道通行原95號土地至138之3號土地上之道路，如原告經由北面通行自己土地至道路，所利用他人之土地不到20平方公尺。又系爭95之6號土地之東邊尖角處與原告所有138之78號土地相鄰，如走138之78、138之77、138之79通往東邊138之30與138之91號土地之道路與外東接，亦用不到他人土地20平方公尺，如系爭95之6號土地以附圖1甲之東端起138之79或138之91號土地通往東邊道路，損旁地最少，約不超過16平方公尺。
㈣系爭95之6號土地北邊138之77、138之78、138之79、138之80
、138之82號土地均為袋地，分割自同段138、138之4號土地，規劃分割成138之4至138之94高達91筆土地，均為一般農業區，當時留設138-3道路供對外通行。原告己○○為上開138之79號土地單獨所有權人，原告 林吳春秀 為上開138之80號土地單獨所有權人，原告丙○○、戊○○、庚○○為上開138之82號土地全體共有人，系爭95之6號土地與上開土地毗鄰，原告己○○、林吳春秀、丙○○、戊○○、庚○○依民法第789條第1項規定，亦得對138號及分割自138號土地所有權人主張通行權。既原告己○○、林吳春秀、丙○○、戊○○、庚○○依分割自138號土地受讓人或依分割自95號土地受讓人地位，均符合必要通行權之要件，得向周圍地主主張通行權，本件應就系爭95之6號土地及周圍地整體觀察，選擇周圍地損害最少之處所及方法為之。
㈤原告主張通行周圍地之道路，除得通行原95號土地上如附圖4
標示A1部分外，原告丙○○、戊○○、庚○○亦得依民法第789條第1項規定，對訴外人 李文龍 即138之76號土地所有人主張通行權如附圖4標示B1、B2部分，或依附圖4標示C1、C2、C3部分通行原95號土地、138之72號及138之29號土地（所有權人為訴外人 李桂萍 ）。
㈥138之78至138之82號土地與系爭95之6號土地東邊隔138之77及
138之29號土地即有聯外道路，均係原地主何錦鎰、 陳振仁 等人預先規劃留設，原告若經由138之77及138之29號土地至聯外道路以至公路，亦是通行最節省的方式。
㈦被告於87年8月13日與原95號土地原地主 蘇錦輝 、 陳蕭愛 、陳
振仁及何錦鎰簽立買賣契約書，因何錦鎰另有土地即坐落同段138之78、138之79、138之80、138之82、138之83、138之84、138之88號土地，其中138之78、138之79、138之80、138之82號土地地形不方整，欲保留分割出上開土地南方即95之6號土地，由何錦鎰以其所有同段94、94之3、94之4、94之5、95之4、95之5號畸零土地作為交換，被告才於89年8月17日分割出系爭95之6號土地予何錦鎰，當時何錦鎰尚擁有坐落同段138之78、138之79、138之80、138之82、138之83、138之84、138之88號等土地，除138之88號土地外，其餘土地均相鄰，被告無法預見系爭95之6號土地有不能與公路適宜聯絡情形，且何錦鎰為其所有土地方整要求保留分割，非為通行權，則原告自何錦鎰取得系爭95之6號土地所有權，不得依民法第789條第1項規定向被告主張通行權。
㈧依最高法院90年度臺上字第1679號裁判意旨，被告於89年8月1
7日分割系爭95之6號土地予何錦鎰，系爭95之6號土地及同段138之78、138之79、138之80、138之82、138之83、138之84號土地同屬何錦鎰所有，得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，何錦鎰將其所有系爭95之6、138之78、138之7
9、138之80、138之82號土地，分別轉讓數人（包括原告），原告對何錦鎰應有民法第789條第1項規定之適用，得通行何錦鎰坐落138之83、138之84號土地，原告向被告主張適用民法第789條第1項規定，顯無理由。聲明：原告之訴駁回。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。經查，本件原告主張其共有之系爭95之6號土地因與公路無適宜之聯絡，訴請確認就被告所有原95號土地有通行權存在，惟為被告所否認，原告所主張上開通行權之法律關係存否不明確，此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告對被告提起本件確認通行權存在之訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。本件原告主張：原告為系爭95之6號土地之共有人，被告於87
年10月7日買受原95號土地，系爭95之6號土地於89年4月27日分割自原95號土地，原95號土地於94年12月8日分割出同段95之10、95之11、95之12、95之13、95之14、95之15、95之16、95之17、95之18、95之19、95之20、95之21、95之22、95之23、95之24、95之25、95之26號土地，被告為上開95之17、95之
19、95之21、95之23號土地所有權人等事實，業據原告提出地籍圖、土地登記謄本6份、異動索引在卷可稽（見本院1卷第4頁至第11頁、第16頁、本院2卷第235頁至第242頁），堪信屬實。惟原告上開主張通行被告所有土地以通北方道路等情，則為被告所不同意，並以上開情詞置辯，是本件爭點為：㈠本件未以系爭95之6號土地全體共有人為原告，當事人是否適格？㈡原告依民法第789條規定，訴請確認系爭95之6號土地對被告所有原95號土地有通行權，被告應容忍原告鋪設道路，是否有據？㈢原告應如何通行原95號土地，方屬損害最少之處所及方法？茲論述如下：
㈠本件未以系爭95之6號土地全體共有人為原告，當事人是否適
格？⒈按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係
，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的法律關係之存否，尚屬有間。確認訴訟，原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，欲以確認之訴除去之者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生當事人適格欠缺問題。袋地所有人或使用權人之必要通行權，係以所有或使用之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用為要件，是以袋地所有人或使用權人，若確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人即有容忍通行之義務，此為其法定之物上負擔，故鄰地通行權之性質，為土地所有權人及使用權人權利之擴張。
⒉本件原告既為系爭95之6號土地之共有人，系爭95之6號土地為
袋地，請求確認對於被告所有之土地即如附圖3所示甲1、甲2、乙、丙位置有通行權，或其所有坐落嘉義縣○路鄉○○○段95之17、95之19、95之21、95之23土地上如附圖2所示A、B、C、D位置有通行權，乃屬民法第787條第1項之確認通行權訴訟，揆諸上開說明，僅需由主張權利之原告就否認其權利存在之人為被告，即不生當事人適格欠缺之問題。至法院審斷民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」時，雖具有形成判決之效力，惟其乃因法院應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，即如請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院不得認袋地所有人之通行方案不當，即駁回其訴，仍應依職權審酌，故此部分之判斷方而產生對世效力，然其前提仍係以當事人是否符合袋地通行為要件，故法院依職權審酌所定之通行方法，雖在當事人間發生形成判決之效力，但此乃係此種訴訟本質上當然產生之反射效力，非謂其訴訟之性質應以全部共有人為原告，方屬適法。準此，本件主張權利之原告以否認其通行權之人為被告被告起訴，並無當事人適格要件之欠缺。
㈡原告依民法第789條規定，訴請確認系爭95之6號土地對被告所
有原95號土地有通行權，被告應容忍原告鋪設道路，是否有據？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所
有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項前段、第2項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或它分割人之所有地。民法第789條第1項定有明文。
⒉經查，被告於87年10月7日買受原95號土地，原95號土地西北
側可與同段95之1號、138之3號土地上道路連接而對外交通之事實，業據本院會同嘉義縣竹崎地政事務所（下稱竹崎地政）測量人員勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄、照片、成果圖在卷可稽（見本院3卷第80頁、第88頁、第89頁、本院1卷第47頁），應堪認定。又被告所有原95號土地嗣於89年4月27日分割出系爭95之6號土地，亦如前述。而分割後系爭95之6號土地北側由左而右依序與138之82號、138之81號、138之80號、138之79號、138之78號土地相鄰，西側、南側與原95號土地相鄰，東側與95之11號土地相鄰，無法與北側138之3號土地上道路直接相通等情，亦據本院會同竹崎地政測量人員勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院1卷第42頁、第43頁），堪認原告共有之系爭95之6號土地確為袋地，非經由周圍地通行，與公路並無適宜之聯絡而難為通常使用，且係因分割自原95號土地，始致有不通公路之情形，應可認定。則依上開規定，原告主張就系爭95之6號土地得依民法第787條、第789條第1項規定，通行原95號土地，應屬有據。
⒊被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⑴原告登記為系爭95之6號土地共有人之時間及原因分別為：
己○○於92年10月23日、庚○○於93年4月7日、丙○○於93年4月7日、乙○○於93年4月29日、戊○○於94年5月19日，均以買賣為原因登記為共有人，有土地登記謄本可稽（見本院1卷第10頁至第11頁）。又系爭95之6號土地之北側由左而右依序與138之82號、138之81號、138之80號、138之79號、138之78號土地相鄰，亦如前述。上開138之82號土地所有權人為丙○○、庚○○、戊○○；138之81號土地所有權人為 黃愷胥 ；138之80號土地所有權人林吳春秀；138之79號土地所有權人己○○；138之78號土地所權人 張娟娟 ，有土地登記謄本可證（見本院1卷第70頁至第76頁），足見系爭95之6號由原告共有之人與上開138之82號、138之81號、138之80號、138之79號、138之78號土地所有權人並非一致。再者，上開138之82號、138之81號、138之80號、138之79號、138之78號土地北側由左而右依序隔138之76、138之95、138之
75、138之94、138之74、138之73、138之72、138之71號土地，始與138之3土地上道路相通，有竹崎地政函覆成果圖（見本院1卷第47頁），並經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄可佐（見本院1卷第42頁、第43頁），又上開138之76號土地為李文龍所有、138之95號土地為 嚴麗娥 所有、138之75號土地為 姜僧男 所有、138之94號土地為 陳碧琴 所有、138之74號土地為 宋慧姝 所有、138之73號土地為 林三籐 所有、138之72號土地為 陳松柏 所有、138之71號土地為黃愷胥所有，有土地登記謄本份附卷可參（見本院1卷第96頁至第101頁、第184頁、第185頁），足見系爭95之6號土地需經他人土地始得通往北方183之3號土地上道路，故被告辯稱原告可經由系爭95之6號土地北側為原告所有或其妻所有之土地通行北方183之3號土地上之道路，尚難憑採。
⑵系爭95之6號土地經由其北側相鄰之土地，及其北側土地再
北側之土地，亦即138之82號、138之81號、138之80號、138之79號、138之78號、138之76、138之95、138之75、138之9
4、138之74、138之73、138之72、138之71號土地連接138之3號土地上之道路，暨系爭95之6號土地東側與138之77號土地相鄰，如經由138之30、138之91號土地對外交通，兩者所用他人土地面積，較通行被告所有系爭原95號土地而連接138之3號土地上道路所需使用系爭原95號土地面積為少乙節，固有被告提出之地籍圖標示（見本院1卷第170頁）為憑。另被告辯稱138之77、138之78、138之79、138之80、138之82號土地均為袋地，分割自同段138、138之4號土地，規劃分割成138之4至138之94高達91筆土地乙節縱屬實在。然系爭95之6號土地係分割自原95號土地，依民法第789條第1項規定，僅得主張通行原95號土地對外交通，故被告上開所辯，尚屬無據。且上開178之77號土地所有權人為 林桂萍 ，有土地登記謄本可證（見本院1卷第102頁），其餘138之78、138之79、138之80、138之82號土地所有權人與系爭95之6號土地所有權人亦非一致，復如前述。另138號土地分割前歷次所有權人包括 張傳利 、 蘇錦鎰 、張傳利、 李裕勖 、陳振仁；138之4號土地所有權人則為蘇錦鎰、張傳利、陳振仁、陳良玉、 林晃 、 許桂田 、 黃凱胥 ，有異動所引在卷可證（見本院
1卷第123頁至第126頁、第151頁至第154頁、第182頁），與原95號土地所有權人並非相同，是被告辯稱：己○○、林吳春秀、丙○○、戊○○、庚○○就系爭95之6號土地，依民法第789條第1項規定，得對138號及分割自138號土地所有權人主張通行權，而據以辯稱原告就系爭95之6號土地得對北側及再北側之土地主張通行權云云，尚難憑採。
⑶被告辯稱其買受原95號土地時，因原地主之一何錦鎰另有坐
落同段138之78、138之79、138之80、138之82、138之83、138之84、138之88號土地，其中138之78、138之79、138之80、138之82號土地地形不方整，欲保留分割出上開土地南方即系爭95之6號土地，被告才於89年間分割出系爭95之6號土地予何錦鎰，被告無法預見系爭95之6號土地有不能與公路適宜聯絡情形云云。然被告於88年10月7日買受並登記為原95號土地之所有權人，被告前登記所有權人則為陳蕭愛、蘇錦輝、陳振仁，何錦鎰非原95號土地登記所有權人，有土地異動索引在卷可稽（見本院1卷第209頁、第210頁），被告辯稱何錦鎰為原95號土地之原地主，尚屬無據。又系爭95之6號土地於89年4月27日分割自原95號土地，於89年8月17日登記為 何宜信 所有，有土地異動索引在卷可稽（見本院2卷第73頁），何錦鎰並非系爭95之6號土地之登記所有權人，且系爭95-6號土地於89年4月27日分割自原95號土地時，上開同段138之78所有權人為張娟娟，138之79、138之80、138之82號土地所有權人為何錦鎰，138之83號土地所有權人為賴明正、138之84號土地所有權人為 蔡月桃 ，有土地異動索引7份在卷可稽（見本院2卷第80頁至第91頁、本院3卷第68頁、第70頁），是被告上開辯稱，益屬無據。況保留土地完整與因為袋地而需通行者，並非不能兩立，是縱令欲保留土地完整乙節屬實，如符合袋地通行鄰地之要件，亦無排除民法第787條、第789條規定之適用。是被告上開所辯，尚難憑採。
㈢原告應如何通行系爭原95號土地，方屬損害最少之處所及方法
？⒈按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題
，使袋地得為通常之使用，經查，系爭95之6號土地經由原95號土地直接連接最近道路為同段95之1號、138之3號土地上道路，業據本院會同竹崎地政測量人員勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄、照片、成果圖在卷可稽（見本院3卷第80頁、第88頁、第89頁、本院1卷第47頁）。又如附圖5之A、B、C、D位置通行方案所示，自系爭95之6號土地，經由原95號土地分割出之95之17、95之19、95之21、95之23可連接95之1號土地上道路，再經由138之3號土地對外交通，以此方法通行95之17、95之19、95之21、95之23之範圍為直線，且緊鄰95之17、95之19、95之21、95之23號土地與鄰地之地籍線，可使95之17、95之19、95之21、95之23號土地之其餘部分為完整之利用，且附圖5通行方案之寬度為3公尺，有竹崎地政96年12月6日函可稽（見本院2卷第225頁），已足供日常通行之用，符合系爭95之6號土地使用所需，另原告主張上開95之17、95之19、95之21、95之23號土地為被告所有，亦為被告所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院2卷第235頁至第241頁）。至附圖5通行範圍有部分可能設有砌石乙節，固經本院勘驗，製有勘驗筆錄、成果圖、照片可稽（見本院3卷第77頁至第80頁、第83頁至第87頁、本院2卷第93頁）。然該砌石係原告提起本件訴訟後始設置，此對照本院95年2月9日、95年9月13日勘驗筆錄及原告提出之照片甚明（見本院1卷第41頁至第44頁、第57頁至第59頁、第243頁至第244頁、本院2卷第頁36頁至第138頁），且為被告所設置，復為兩造所自陳（見本院3卷第32頁），再觀諸上開本院97年4月22日勘驗及現場使用情形，該砌石之位置對95之17、95之19、95之21、95之23土地現場使用之情形，並無多大助益，是縱移除砌石，對95之17、95之19、95之21、95之23土地之使用尚無妨害。從而，本院斟酌兩造土地之位置、面積及利用情形等情，堪認系爭95之6號土地以附圖5之A、B、C、D位置為通行方法，應最能發揮袋地之效用、經濟價值，及對原95號土地損害最少，並符誠信，為最適當之通行方法。
⒉至原告雖主張：以附圖3所示甲1、甲2、乙、丙位置為通行範
圍，如不可採，再以附圖2所示A、B、C、D位置為通行範圍等語。然⑴附圖3所示甲1、甲2、乙、丙位置，橫越原95號土地近中間位置，將原95號土地因通行而分隔，且有通行範圍之路徑蜿蜒、曲折而非直線，顯然不利原95號土地其餘部分之利用，將嚴重減損其利用價值與便利，自非損害最小之通行方法。⑵原告主張通行附圖2之A、B、C、D位置，然系爭95之6號土地經由附圖5之A、B、C、D位置已足與上開道路連接而對外交通，自無再通行附圖2之D位置之南北向斜線部分之必要。準此，原告主張以附圖3所示甲1、甲2、乙、丙位置為通行範圍，或主張附圖2所示A、B、C、D位置均為通行範圍，自不可採。
綜上，原告依民法第789條規定，請求確認其對被告所有95之1
7、95之19、95之21、95之23號土地上如附圖5之A（面積216平方公尺）、B（面積116平方公尺）、C（面積128平方公尺）、D（面積140平方公尺）有通行權存在，被告應容忍原告在上開通行權存在之範圍內開設道路通行，為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件判決結果，爰不一一論述。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國97年9月10日
民事第二庭法官蘇雅慧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年9月10日
書記官劉昀匊