裁判字號：最高法院98年台上字第5827號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五八二七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月七日第二審判決（九十七年度上訴字第四五九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一０三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：
一、甲○○、乙○○違背職務收受、交付賄賂部分：本件原審審理結果，認為上訴人即被告甲○○係台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）違章建築查報隊技工，負責台北市違章建築之查報業務，為公務員；上訴人即被告乙○○則為「天一真慶宮」（坐落台北市○○區○○段四小段二二一地號）違建（下稱系爭違建）所有人；甲○○於民國九十三年二月間某日，利用辦理查報系爭違建之機會，基於違背職務收受賄賂之犯意，在上址收受由具有違背職務行賄犯意之乙○○所交付之新台幣（下同）四萬元等犯行明確，因而維持第一審論處甲○○公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；及乙○○對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑之判決，駁回其等在第二審該部分之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就其等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人即建管處違建處理科助理工程師 翁維震 於第一審經辯護人詰問時證稱：查報隊要再介入本案是在九十三年三月二十三日以後等語，此係攸關甲○○於收受乙○○四萬元時，就該個案究竟有無職務權限之證據，原判決對此有利證據未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。又乙○○係因系爭違建被查報拆除，心生不滿提出檢舉，原判決僅憑乙○○之陳述，即認定甲○○要求二十萬元賄款，亦有判決不適用法則之違背法令。㈡、原審既已就甲○○被訴圖利部分撤銷改判諭知無罪，卻於判決理由中仍將第一審關於「基於私人交情」、「為他人牟取不法利益」等圖利罪量刑之依據，併引為本罪之準據；又以甲○○「事後否認犯行之態度，毫無悔意」為由，維持第一審判決量處刑度，其刑罰之量定違背法令等語。乙○○及檢察官上訴意旨均略以：依調度司法警察條例第二條第一款之規定，市長於其管轄區域內為司法警察官，有協助檢察官執行職務之責。依刑事訴訟法第二百二十九條第一項第三款規定：「依法令關於特定事項，得行相當於前二款司法警察官之職權者」，亦屬本條之司法警察官，故市長依上開條例規定有協助檢察官偵查犯罪之責。乙○○於向時任台北市長之馬英九檢舉甲○○收取賄款時，已有就自己犯罪向市長自首之意，原判決未敘述理由，逕認台北市長非職司偵查犯罪職務之公務員，有不適用法則之違法。乙○○上訴意旨又以：原審逕為缺席判決，未給予其最後陳述機會，併屬違法等詞。惟查：㈠、訊問、詰問證人進行詢答之方式，有使證人為連續陳述之「敘述式」，與由證人針對個別具體問題回答之「問答式」兩種。刑事訴訟法第一百九十條雖規定：訊問證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述。但交互詰問，係以問答式為主。依同法第一百六十六條之七第一項規定：詰問證人、鑑定人及證人、鑑定人之回答，均應就個別問題具體為之。問答式不免流於片斷詢答，言不盡情，在一問一答之過程中，甚而有迎合詰問人意思而為應答、故事偏袒之情形，尤其就所未曾詰問之事項，受詰問人鮮有主動作答者，不若敘述式得以提供完整證言，有助於了解全貌。故採取問答式之證人證詞，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。原判決係依憑卷內翁維震之簽、便箋，系爭違建有關案卷，及翁維震之證詞，憑以認定系爭違建案究屬新違建抑係既存違建修繕性質之爭議，於九十三年一月十九日翁維震簽請由建管處違建查報隊釐清上開爭議前暫緩拆除時起，迄乙○○交付四萬元予甲○○止，均屬甲○○任職違建查報隊認定違建性質之職務權限範圍等情綦詳。所為論斷說明俱有卷證資料可資覆按，並不悖乎經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。又原判決已說明其就案內證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並非僅憑乙○○之證詞為甲○○論罪之依據，核無判決不適用法則之違法。甲○○擷取翁維震在問答式詢答過程中之片斷，或就原判決已說明事項，徒憑己見為相異評價，或漫為爭辯，自非適法之第三審上訴理由。㈡、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行之態度，毫無悔意」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決引據第一審關於甲○○違背職務收受賄賂罪量刑（處有期徒刑五年八月，減為有期徒刑二年十月）所審酌之一切情狀，固載有「事後否認犯行之態度，毫無悔意」等詞句，然衡酌其之科刑並未逾越中度刑，甚至在中度刑以下，尚無裁量權濫用，亦無以被告之否認犯罪而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形。從而，原判決文內所載之上開文字，應係行文用語欠周全而已，綜核原判決審酌之其他各情狀，除去該部分之記載仍於判決量刑判斷之結果不生影響，自不得任意指摘或擷取其中之片斷執為合法之第三審上訴理由。至於原判決贅引其餘原屬於被訴圖利部分之「基於私人交情」、「為他人牟取不法利益」等詞，應屬文字誤植，非不得由原審法院以裁定更正之，併此敘明。㈢、自首在於犯罪者須向有偵查權機關之公務員自承犯罪而接受裁判之事實，始生效力。所謂有偵查權之公務員係指從事偵查工作之公務員，包括原無偵查權，但依法令於特定事項得行司法警察（官）之職權者，如海岸巡防法第十條、海關緝私條例第十條至第十五條等規定是。刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條，分別就協助檢察官偵查犯罪、聽從檢察官指揮偵查犯罪之司法警察官身分，及應受檢察官之命令偵查犯罪之司法警察人員身分，設其規定，並多次修正。惟因調度司法警察條例迄六十九年後未曾配合刑事訴訟法修正，致該條例第二條、第三條及第四條所規定之司法警察官、司法警察人員身分與刑事訴訟法之規定不盡相同。二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百零八條第一項第一款原規定：縣長、市長，於其管轄區域內為司法警察官，有協助檢察官偵查犯罪之職權。惟八十六年十二月十九日修正公布之刑事訴訟法第二百零八條，則以「縣（市）長兼理司法之方式，已為民主法治國家所不取」等旨，因而將本項第一款予以刪除。是縣長、市長已無協助檢察官偵查犯罪之職權甚明。至於調度司法警察條例第二條第一款固仍規定：市長、縣長，於其管轄區域內為司法警察官，有協助檢察官、推事（法官）執行職務之責（此之市長，除指與縣長同級之市長，亦包括直轄市市長）。惟該條款所稱「有協助檢察官執行職務之責」之規定，與刑事訴訟法規定之「有協助檢察官偵查犯罪之職權」範圍原已不同，鑒於刑事訴訟法已刪除「縣長、市長有協助檢察官偵查犯罪之職權」規定，故調度司法警察條例第二條第一款規定具有司法警察官身分之「市長、縣長」，其所得以協助檢察官執行之職務，應不包括「協助檢察官偵查犯罪之職權」在內，自亦不該當刑事訴訟法第二百二十九條第一項第三款所定之依法令關於特定事項，得行相當於前二款司法警察官之職權身分，而回復其有協助檢察官偵查犯罪之職權，乃法理上所當然。原判決未敘述理由逕認台北市長並非職司偵查犯罪職務之公務員，雖嫌疏略，但結果則無不合。又依案內資料，亦無乙○○有委託自首之意思，原判決認其不符合自首要件，亦無違誤。另乙○○既經合法傳喚，無正當理由不到庭，則原審不待其陳述逕行判決，自無所謂剝奪其最後陳述權機會可言。檢察官及乙○○此部分之上訴，均難謂適法。㈣、甲○○與乙○○其餘上訴意旨，均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞再為事實上之爭辯或任意指摘。與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈤、又檢察官就甲○○違背職務收受賄賂部分所提起之第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其上訴自非合法。綜上，本件檢察官、甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
二、甲○○被訴圖利部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於九十三年六月十六日負責台北市○○區○○街○○○巷臨一九九號一樓及臨一九九之一號一樓違建查報業務時，明知該二違章建築現況呈「L」形，面積為三五四點五平方公尺，依據八十三年台北市政府都市發展局所繪製之台北市地形圖及航照圖顯示上述違建係呈長方形，且面積僅一一二平方公尺屬於既存之舊違建，新增之二四二點五平方公尺為新違建，依據台北市違章建築處理要點（下稱處理要點）第五點規定新違建應查報拆除，惟因與前開違建戶所有人 戴瑞伯 熟識，竟違背處理要點之規定，將該二址違建全數認定為八十三年以前之舊違建，而虛偽登載於職務上所掌之違建查報案件清冊、建管處違建查報案件明細表及台北市政府工務局列管違建紀錄單等公文書，用以表示該二址之新增違建均屬既存違建，列入分期分類管理，僅函文戴瑞伯將該違建屋頂拆除及加高部分降低，而免予全數拆除新增違建，因而獲得利益。因認甲○○牽連涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利與刑法第二百十三條公務員登載不實等罪嫌。惟經審理結果，認為尚屬不能證明甲○○犯罪，因而撤銷該部分第一審科刑之判決，改判諭知甲○○無罪。業已敘明㈠、依上開處理要點之相關規定，所謂「新違建」指於八十四年一月一日以後產生之違建；而「既存違建」則係五十三年一月一日以後至八十三年十二月三十一日以前已存在之違建。新違建應查報拆除，既存違建拍照列管，列入分類分期計畫處理。本件依建管處九十七年二月二十七日北市都建查字第09674327400號、行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）九十七年三月四日農測資字第0979100246號等函旨，固足認據以比對上開違建之地形圖及空照圖均係在八十三年七月六日以前所攝影、建置。惟證人即農林航空測量所 技佐曾郁珊 於原審證稱：目前查到八十三年七月六日以後第一次拍攝的航空照片是八十五年所拍攝等語。則比對卷附該農林航空測量所提出於八十三年七月六日、八十五年七月二十日拍攝之航空照片，上址原有長方形建物，於八十五年七月二十日之照片中固已增建為L形建物，然此亦僅能證明該L形違建部分係於八十三年七月六日以後至八十五年七月二十日前完成，並無法證明即係在八十三年十二月三十一日以後所增建。參酌證人即建管處違建查報員黃銘智之證詞，可見違建之查報除參考前開台北市地形圖及空照圖外，端賴現場勘查所見之建築材質及建築時點等為認定之主要依據。又證人戴瑞伯證稱：上開違建係伊於九十一年間購買，未曾改建過，但有僱工維修加高，後因屋頂加高被查報違章，並限期回復原狀，伊即找鐵工拆除降回原來的高度；伊只有翻修屋頂，沒有擴建，亦不知道原所有人有無增建、擴建等語。與甲○○於九十三年六月十六日前往現場查報後，認屬既存違建，嗣因民眾反應，經台北市政府建設局函請工務局查處，經工務局以該違建整修部分已將既存違建屋頂拆除並且有加高情形，業已違反修繕規定，並限戴瑞伯於九十三年九月三十日以前將加高部分降低，仍認屬既存違建等情相符。從而，依台北市地形圖及空照圖既已難以憑認上開L形違建確係於八十三年十二月三十一日以後所新增，而依證人戴瑞伯所證情節，堪認甲○○所辯伊到現場勘查時，係依現場違建均屬舊材質，因而認定為既存違建等情詞為可採信。㈡、甲○○依職權認定上開建物屬既存違建，並登載於前述文書，嗣於九十三年八月十日會勘「天一真慶宮」違建時，因有地主表示上址有新違建，建設局並將文轉建管處，雖甲○○僅限戴瑞伯於九十三年九月三十日以前將該臨一九九號一樓違建整修之加高部分降低，及經現場勘查比對違建所有人已將整個屋頂加高部分均已降低，兩側簷高降低至二點八公尺，中間簷高降低至三點一公尺，其中間屋頂高與原拍照列管案之高度二點八公尺，僅高出三十公分，尚屬輕微，符合上開處理要點之規定，仍認屬既存違建，並經該處處長核可等節，有卷附相關之函件、會勘紀錄表、便箋、照片、地形圖、航照圖等可稽，係屬甲○○認定是否既存違建之職權裁量行使範圍，尚難遽認有何圖利及公務員登載不實犯行等情。經核尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：證人戴瑞伯所稱購買上開違建是否屬實，原審未深入調查；且同一地區有二處違建（即前述「天一真慶宮」違建與本件）經人檢舉，甲○○悉依地形圖為比對，前者違建認有新增擴建，本件則認定係既存違建，結果不同，難謂已盡循例查證之責，而有啟人疑竇之處等語。惟按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出其他適合於證明甲○○犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。而戴瑞伯購買上開違建，已據提出讓渡證為憑，並無調查未盡之情形，至於同一地區兩處違建之查報，因個案不同，自不能比附援引。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利於甲○○之認定，於法洵無違誤。上訴意旨所指，或係徒憑臆測之詞，或係就原審取捨證據職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，專憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十四日
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