臺灣臺南地方法院94年度易字第1153號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院94年易字第1153號刑事判決

裁判日期：民國95年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決94年度易字第1153號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
另案於臺灣台南監獄台南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度營偵字第1017號），本院判決如下：
主文戊○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹只）沒收；販賣安非他命所得財物新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑捌年貳月。扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹只）沒收；販賣安非他命所得財物新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○（綽號「孿生霖」）前於民國九十一年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑十月確定，並接續他案執行，而於九十三年一月十日縮短刑期執行完畢，猶不知警惕，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，為政府公告查禁之違禁物品，禁止任何持有、轉讓、販賣等行為，竟基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）以營利之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，向綽號「興仔」等姓名年籍不詳之成年男子購入數量不詳之第二級毒品安非他命數批，以小夾鏈袋進行分裝後，連續於附表編號一所示時、地，以附表編號一所示之代價，販賣予丁○○施用計五次。
復另基於轉讓安非他命之概括犯意，於附表編號二所示時、地，連續將其以玻璃球燒烤方式，施用剩餘之安非他命殘渣，無償轉讓予乙○○施用二次。嗣員警因偵辦丁○○涉嫌販賣毒品案件執行通訊監察，發覺戊○○與丁○○交易毒品犯行，經先後搜索傳喚丁○○、乙○○等人到案，並於九十四年八月十一日上午九時許，持搜索票搜索戊○○上開住處，當場查獲其持用之0000000000號行動電話一支，而知悉上情。
二、案經台南縣警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「較可信之特別情況」，係指證人陳述之外部客觀情況值得信用，亦即陳述經過未受外力之影響，而具有可信性之情形而言。查證人乙○○於警訊時，明確指證綽號「 阿明 」之男子，曾經將安非他命給 伊施 用二、三次；最後一次係於九十四年四月二十二日下午十四時至十五時間，在臺南縣學甲 鎮中洲 村綽號「阿明」（證人乙○○於本院審理時，證稱「阿明」即是被告戊○○）住處，給伊一次吸食的量等語；於審判中改稱伊係自行進入被告房間，未經告知被告就自己取用被告置放於桌上之安非他命等語，前後證述內容顯然不符。證人乙○○於警偵時所為證述，固為傳聞證據，惟查：
⒈證人乙○○於警訊時，經警方訊問，表示意識清楚，並同
意接受夜間訊問，顯示證人乙○○可以自由陳述。再者，該次警偵訊中，警方提示證人乙○○與丁○○間之監聽譯文時，證人乙○○陳稱丁○○曾無償提供安非他命予伊施用，同時供出綽號「阿明」（即被告）也曾提供安非他命給伊施用乙節，可認證人乙○○如僅受讓於丁○○轉讓之安非他命，則伊既已和盤托出提供毒品之人，即無誣陷被告再為虛構情節之必要，足見，證人乙○○陳述內容確係自身經歷。再者，證人乙○○對於最後一次施用安非他命之時、地、提供者，均能詳細陳明，益徵上開陳述非臨時杜撰。況且證人乙○○也未曾指稱於警局遭脅迫而為陳述，可見其於警詢之證詞應出於自由意志所為。再者，證人乙○○於收受本院審判期日應到庭作證之通知，經三次合法傳喚，均拒不到庭，嗣經本院依法核發拘票拘提後，證人乙○○方依期到庭作證，由證人乙○○拒卻出庭作證之情事，可認證人乙○○於警詢陳述內容與事實相符，而不願出庭指證被告，否則豈有一再迴避出庭之理？綜上可認，證人乙○○於警詢時之陳述，應具有相當可信性。
⒉證人乙○○於警詢時陳稱被告曾二、三次轉讓安非他命供
其施用乙節，為證明本案犯罪事實存否所必要，且證人乙○○於警詢時證述情節亦具有較可信之特別情況，已如前述，則參酌上開法條規定，證人乙○○之警詢筆錄自應回復，認具證據能力，合先敘明。
（二）按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，並於同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，同法第五條、第六條、第十一條分別定有明文。查本件起訴書所引被告使用門號0000000000號之行動電話與被監聽之行動電話0000000000號對話之監聽譯文一份（見警卷第十一頁），係依據臺灣臺南地方法院檢察署九十四年三月十五日丙○惟孝聲監續字第二六三號通訊監察書所製作，係依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，有通訊監察書一份在卷可稽（見警卷第七十至七一頁），而被告就上揭通訊監聽譯文令其辯認時，並不否認監聽譯文之內容為真正，且同意其有證據能力，則該監聽譯文自得為證據（最高法院九十五年度台上字第三一二八號判決意旨參照）。
貳、論罪科刑之部分：
一、被告戊○○就伊曾提供安非他命予丁○○；乙○○確實曾施用伊所有之安非他命等節，固坦承無訛，惟矢口否認有販賣安非他命予丁○○及轉讓安非他命予乙○○之事實，辯稱：
伊係替丁○○代購安非他命，非伊自行販賣安非他命予丁○○；乙○○與伊係舊識，見到伊放置桌上之安非他命，未經伊同意，就自行取用，伊並無轉讓安非他命予乙○○云云，資為抗辯。
二、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此為最高法院歷年來之見解，亦即施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。然所謂必要之補強證據，並不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即得為有罪之認定，最高法院九十三年度臺上字第六七五０號判決意旨足資參照。是證人指證刑事被告販賣毒品時，如佐以相當之「有關聯性證據」，足以使法院確信該等證人之指證與事實相符，並因之逾越合理懷疑而形成有罪之確信時，即得綜合該等指證及佐證，據為不利於被告之認定，合先敘明。
三、經查：
（一）被告販賣安非他命予丁○○部分：
1.證人丁○○於偵查中證述：自九十四年一月中旬開始至三月二十六日向「阿明」購買過安非他命四、五次，地點都是在他住處；阿明即是被告戊○○等語明確（見偵卷第十
八、十九頁）。又證人丁○○於九十四年三月二十日以其所有之0000000000號行動電話聯繫被告所持之0000000000號行動電話，當次雙方就安非他命之價格、數量等達成合意並約定交付毒品之地點等節，亦有該次電話監聽譯文一份在卷可稽，此外，並有扣案之被告所持門號0000000000號之行動電話一支、證人丁○○持有且向被告購入之安非他命一包、毒品初步檢驗報告單暨丁○○之濫用藥物檢驗確認告一紙在卷可考，是以，被告販賣安非他命與丁○○乙節，堪可採信。
⒉證人丁○○雖在審理中改稱：其先前證稱「向被告購買」
，真意係指透過被告向被告之友人「 阿成 」買的，共買二次云云，然證人丁○○於審理中證稱伊向「阿成」僅購買二次安非他命云云，顯然與伊於偵查中證稱跟被告購買過安非他命四、五次等節，二者次數明顯不符，已有疑問。再者，證人丁○○於審理時，經公訴人就上開矛盾處再予詰問，證人丁○○復補述：向「阿成」購買二次，其餘次數係「阿成」免費提供云云，然而誠如證人所述，伊與「阿成」不熟，方才透過被告向「阿成」購買毒品，則證人與「阿成」並無交情，交易毒品尚須透過被告聯絡，「阿成」豈有可能免費提供安非他命予證人丁○○施用？且「阿成」既係販賣毒品之人，其意當在販售毒品牟利，豈有將價值不菲之毒品免費供交情不深之人施用之理？證人丁○○此部分證述情節，與常情有悖，顯係故意迴護被告而為虛偽不實之證詞。
⒊復參以證人丁○○與被告於九十四年三月二十日之行動電
話通聯譯文：「Ａ（丁○○）：你說一錢多少，五千拿不到嗎；Ｂ（戊○○）：如果是你要的可以」、「Ａ：慶阿，東西來了過來拿；Ｂ：半兩嗎；Ａ：沒有…；Ｂ：一錢嗎；Ａ：對阿…」等語以觀，證人丁○○欲購買毒品之價格及可取得之數量，完全取決於被告，若非被告本身即販毒者，豈有自行決定交易金額之理？縱被告得知證人丁○○有意購買毒品，方才向「阿成」購入安非他命，再販售證人丁○○乙節為真，亦與一般販毒者先販入毒品後，再賣出之販毒經驗並無二致。況證人丁○○於審理時證述：「…本來以為都是跟戊○○買的，後來（才知）他再跟阿成買。」等語，可見，證人丁○○事後已知販售者為「阿成」；再從前開監聽譯文內容，可知證人丁○○購買數量不少，且自承已購買五次之多，則證人丁○○為何不直接向「阿成」購買，卻要輾轉透過被告購買，增加交易風險及成本？再者，證人丁○○「明知」係透過被告向「阿成」購買，豈有於偵查中指證伊所持有之安非他命係向「阿明」（即被告戊○○）購買，卻刻意保護並不熟識之「阿成」，竟未於偵查中坦認係向「阿成」購買之理？而被告自警詢、偵查中均未供承有「阿成」之人，則是否確實存在「阿成」此人，亦顯有疑義。綜上，證人丁○○於審判中證述伊係透過被告向「阿成」購買毒品乙節，尚難憑採。從而，證人丁○○於偵查中證述伊自九十四年一月中旬開始至三月二十六日向「阿明」（即被告）購買過安非他命四、五次等語，既與伊於審判期日交互詰問完畢，由審判長訊問時，證以：「（請戊○○去買毒品四、五次，各多少錢？）有兩次二千元、另外兩次是壹仟元，最後一次是五千元。」等情節相合，應認證人丁○○於偵查中證述：係向被告購買安非他命五次乙節，核與事實相符而較可採信。
⒋被告雖又辯稱：伊從未販賣安非他命予證人丁○○，反係
證人丁○○販售毒品給伊云云，並舉證人辛○○、庚○○之證詞為證。惟查，證人辛○○於本院審理時證稱：「我知道他（指被告）有施用安非他命，但他沒有在賣。」、「（如何知道他沒有在賣？）我們相處不久，我問過他有沒有賣，他說沒有…」等語；證人庚○○則證以：「…毒品是戊○○去拿的，他跟誰拿的我不知道」、「戊○○回來之後告訴我說安非他命是跟 慶仔 拿的」、「我去戊○○家的時候，慶仔都已經在那邊了，且桌上都已有安非他命，所以我認為安非他命是慶仔拿來的」等語，則證人辛○○、庚○○既未親眼目睹被告或證人丁○○取得毒品之經過，對於渠等確信被告未販賣毒品或被告係向證人丁○○購買毒品等證詞，既係聽聞於被告之陳述，則證人辛○○等人之證詞，顯係傳聞證據，尚不得為被告有利之證據，附此敘明。
⒌綜上所述，被告販賣安非他命予丁○○，共計五次，各次
金額如附表編號一所示，總計販毒所得一萬一千元之犯行，洵堪認定。被告空言否認犯行，顯係屬事後卸責之詞，並無可採。
（二）被告轉讓安非他命予乙○○部分：⒈被告自承：證人乙○○曾至其住處施用伊所有之安非他命
二至四次；都是拿伊施用後殘留在玻璃球中的毒品去施用等節，核與證人乙○○於警詢時證述：戊○○曾無償提供安非他命供伊施用，總計二、三次等語大致相符，是證人乙○○已就被告「主動」、「無償提供」等情節證述明確。雖證人乙○○於審理中改稱：伊每次施用毒品，都是自行取用，並非被告所提供，且被告對其施用毒品完全不知情云云。然觀諸被告於審理時供稱：伊買毒品來或施用毒品後，就會將毒品拿出去藏在外面。如果是剛施用完，就會將錫箔紙丟掉；如果外出時，就一定會將毒品收好，不會放在桌上等語，顯然與證人乙○○於審理中證述：「（你去戊○○家時，一般他將毒品放在哪裡？）他放在他房間的桌上。」、「…有時他沒收，我會進去（他的房間）看看，如果有，我就拿去施用」、「…有一、二次遇到戊○○在睡覺，其他一、二次，戊○○沒有在房間，我自己看到有毒品，就自行拿去施用」等情節，明顯與被告供述施用、藏放毒品之習慣不符，顯見證人乙○○於審理中之證詞，顯與事實相悖，證人乙○○前開證詞亦屬迴護被告之詞，尚難採信，應認證人乙○○於警詢中所述，毒品係被告無償提供，總計二次（以較有利於被告之認定）等節，較為可信。
⒉此外，並有乙○○之濫用藥物檢驗確認告一紙在卷可稽，
綜上，被告轉讓毒品與乙○○，總計二次之犯行，亦堪認定。
四、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。被告先後多次持有安非他命進而販賣及轉讓，其各次持有之行為均應被販賣、轉讓之行為所吸收，皆不另論罪。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是本件被告前後五次販賣第二級毒品安非他命及二次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯各出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依修正施行前之刑法第五十六條規定以一連續販賣第二級毒品罪及論以一連續轉讓第二集毒品罪，除販賣第二級毒品之主刑為無期徒刑部分不得加重外，餘皆加重其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。而比較刑法第五十一條修正前後之規定，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。另被告有如事實欄所列前科科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第四十七條，論以累犯，並遞加重其刑。茲審酌被告之素行、犯罪動機、目的以及手段，並考量販賣、轉讓安非他命戕害他人身心，且助長犯罪，危害社會治安，惡性非輕，犯後又否認犯行，顯無悔意，惟念其販賣、轉讓次數非多、獲利之金額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、扣案之行動電話一支（含0000000000號門號之ＳＩＭ卡一只）為被告所有，有扣押物品目錄表一紙在卷可稽，並為供被告販賣毒品所用之財物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七０、二七四三號等判決意旨參照）。經查被告販賣安非他命所得之金額為一萬一千元，已如前述，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正施行前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國95年10月31日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官李東柏法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官吳姁穗中華民國95年10月31日附表：
┌─┬───┬───┬─────┬─────┬────────┬──┐│編│對象│方式│起訖時間│販賣地點│次數及金額│備註││號│││││││├─┼───┼───┼─────┼─────┼────────┼──┤│1│丁○○│販賣│94年01月中│學甲鎮中洲│總計5次：││││││旬起至同年│106號│2次1千元；2次2千││││││3月26日止││元；1次5千元││├─┼───┼───┼─────┼─────┼────────┼──┤│2│乙○○│轉讓│94年03月間│同上│2次無償││└─┴───┴───┴─────┴─────┴────────┴──┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。