裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第708號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第708號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人李慧千律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6085號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如其中新臺幣壹仟元部分不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第三級毒品Ｋ他命叁包（驗餘毛重貳點零壹零公克）及行動電話手機壹支（含0000000000號門號卡壹張）均沒收。
事實
一、丁○○基於意圖販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸，下同）、第三級毒品愷他命（又稱Ｋ他命，下同）以營利之概括犯意，於民國九十五年三月十六日或十七日間，在臺南市○區○○○路○段與東平路十二巷口「SOWHATPUB」外，以一粒搖頭丸新臺幣（下同）三百元及一包Ｋ他命八百元之代價，向綽號「 阿賢 」之成年男子（年籍不詳）同時販入搖頭丸二顆及Ｋ他命十包（每包毛重０．七公克）後，隨即以其所有之門號0000000000號行動電話手機為聯絡工具，先於九十五年三月二十四日晚間二十三時近二十四時許，在前開PUB外，以每包一千元之價格，販賣第三級毒品Ｋ他命一包（毛重０．七公克）予甲○○吸用，復於同年四月三日凌晨零時許，在上開SOWHATPUB外，以搖頭丸每顆五百元及Ｋ他命每包一千元之代價，同時販賣予丙○○搖頭丸一顆及Ｋ他命一包（毛重０．七公克）。嗣於九十五年四月三日凌晨一時十五分許，在臺南市○區○○○路一段八十巷與東平路十二巷口前，丁○○因行跡可疑為警盤查，當場自其身上起出第三級毒品Ｋ他命三包（每包約０．七公克，驗餘毛重二．０一０公克）、販賣丙○○毒品所得一千五百元、行動電話手機一支（含0000000000號門號卡一張）及第四級毒品硝甲西泮（一粒眠）二顆（驗餘剩一顆）。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而查，證人甲○○、丙○○於本院審理時已到庭陳述，且二人證述之重要待證事實部分與渠等在警詢時之供述內容相符，則渠二人警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，則渠等之警詢供述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該二證人警詢之供述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第一百五十九條之五第一項當事人同意作為證據，第二項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據（最高法院九十五年台上字第三六九九號判決參照）。經查，證人甲○○、丙○○固於檢察官偵查中到庭陳述，惟檢察官於偵訊該二證人當時並未同時傳喚被告到庭，予以被告有行使或得予行使反對詰問權之機會，此有九十五年四月十四日訊問筆錄可憑（見偵查卷第二０至二七頁），而被告及其辯護人既未同意以證人甲○○、丙○○在偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（見本院卷第三八頁），則依上開說明，該二證人在偵查中向檢察官所為之陳述，非屬上開傳聞例外規定之情形，亦無證據能力，均合先敘明。
乙、實體認定：
一、上開事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱（見本院九十五年十月十七日審判筆錄），核與其在警詢（見警卷第二至三頁）及偵查中（見偵查卷第九至十頁）所為之陳述相符，且經證人丙○○、證人即查獲員警乙○○分別於本院審理時到庭陳證無訛（見本院九十五年九月十二日審判筆錄第十二至二七頁），而自被告丁○○身上所起出之扣案疑似毒品經送刑事警察局鑑驗結果，分別檢出為第三級毒品Ｋ他命三包（驗餘毛重二．０一０公克）、第四級毒品硝甲西泮（一粒眠）二顆（驗餘剩一顆）乙節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年四月十九日管檢字第０九五０００四三一九號鑑定書一紙在卷可稽，此外復有販賣丙○○毒品所得一千五百元及行動電話手機一支（含0000000000號門號卡一張）扣案可資佐證，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
㈠連續犯部分：被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，
業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯規定論以一罪或應予數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，依新法為數罪併罰時較為不利，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈡想像競合犯：再者，九十四年二月二日修正公布、九十五年
七月一日施行之修正後刑法第五十五條固有就牽連犯之規定修正，然並未對同條前段想像競合犯之規定修正，對被告而言並無利或不利之法律變更問題，該條但書有關想像競合犯之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸比較新舊法，逕予適用刑法第五十五條前段之規定。
三、按ＭＤＭＡ為第二級毒品，愷他命為第三級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款之附表規定甚明。故核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條第三項之販賣第三級毒品罪。被告非法持有第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，均不復另論。次按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。而查，被告向「阿賢」同時販入搖頭丸及Ｋ他命後，嗣雖有販賣Ｋ他命予甲○○一次，另有同時販賣搖頭丸及Ｋ他命予丙○○一次之行為，惟其第一次販賣Ｋ他命予甲○○犯行部分，與另第一次販賣搖頭丸予丙○○之犯行部分，均係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，從而被告應僅有二次販賣Ｋ他命行為及一次販賣搖頭丸之行為無訛！而其先後二次販賣第三級毒品Ｋ他命行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為修正廢止前刑法第五十六條所規定之連續犯，應論以販賣第三級毒品一罪，並就有期徒刑及罰金部分，均加重其刑。又被告於九十五年四月三日同時販賣毒品搖頭丸及Ｋ他命與丙○○，顯係以一行為而同時觸犯上開販賣第三級毒品一罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷，公訴意旨認上開二罪係犯意各別而應分論併罰，容有未洽，併予敘明。爰審酌被告明知搖頭丸、Ｋ他命對人體之危害，竟為圖私利販賣毒品，戕害國民身心健康，惡性非輕，惟衡其販賣毒品次數不多、數量非鉅，然其行為所造成社會之危害，及犯後於本院先前準備程序時一度否認犯罪，後又於本院最後審理時尚能坦承其事，猶見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案第三級毒品Ｋ他命三包（驗餘毛重二．０一０公克）為違禁物，不問屬於何人所有，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，而扣案之行動電話手機一支（含0000000000號門號卡一張）為被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷可按，應與其販賣第二級毒品搖頭丸所得五百元、販賣第三級毒品Ｋ他命所得二千元均併依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，其中被告販賣Ｋ他命予甲○○該部分所得一千元並未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之第四級毒品一粒眠（驗餘剩一顆）並非被告丁○○供本案犯罪所用之物，且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，如既無主刑，從刑亦無所附麗，而本案公訴人既未聲請就該第四級毒品一粒眠部分宣告沒收，故扣案之一粒眠即或認定係違禁物，亦應另依刑法第四十條第二項規定由檢察官聲請單獨宣告沒收，均併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，於九十五年三月二十四日晚間二十三時許，在臺南市○區○○○路一段與東平路十二巷口「SOWHATPUB」外，以一粒五百元之代價販賣搖頭丸一顆予甲○○，復於同年月二十五日凌晨三時許，在前址，以一粒五百元之代價，販賣予甲○○一次，因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十四年度台上字第二０三三號判決意旨參照）。
㈡本件公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以證人甲○○於九十
五年四月十四日偵查時之證述為主要論罪依據。惟訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱：伊只有賣甲○○Ｋ他命，沒有賣給他搖頭丸，賣甲○○Ｋ他命的日期是三月二十四日晚上快十二點的時候，地點是在SOWHATPUB外面，Ｋ他命賣他一包一千元等語。經查：
⑴證人甲○○固於九十五年四月十四日在檢察官偵查時有到庭
陳述，惟檢察官於偵訊證人當時並未同時傳喚被告到庭，予以被告行使或得予行使反對詰問權之機會，且被告及其辯護人亦未同意以證人甲○○在偵查中向檢察官所為之陳述作為證據，則證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞例外規定之情形，並無證據能力，已如前述，從而證人甲○○在偵查中向檢察官所為之陳述既無證據能力，本院即不得以此部分作為認定被告犯罪事實之依據。
⑵又證人甲○○嗣雖於本院審理時到庭進行交互詰問，惟究其
交互詰問內容「（問：你本身有無施用毒品？）被警察查獲那天有施用，即跟被告買東西的那陣子有」、「（問：何時第一次施用毒品？）去年六月八日當兵之前用第一次，第二次是今年二、三月」、「問：四月三日那次到底是第幾次施用？）第四次或第五次」、「（問：你說你吸食不到十次，你毒品的來源為何？）有時是朋友拿給我，一、二次是跟丁○○買的」、「（問：你如何知道丁○○有毒品？）在SOWH
ATPUB聽不認識的人說的」、「（問：人家是如何說的？）不認識的人說問我要不要拿東西，我說好。他們可能是在做生意，看到不認識的人就推銷，但我現在已經不記得那個人的長相」、「（問：請敘述跟丁○○買毒品的情形？）我打電話給他，問他人在哪裡，就約在SOWHATPUB附近交易」、「（問：你剛才說你有在施用毒品，你是施用何種毒品？）搖頭丸、Ｋ他命」、「（問：你第二次是如何跟被告交易？你共跟被告買幾次？）不太記得了」、「（問：你在偵查中說跟被告買二次？請求提示偵訊筆錄）我跟丁○○買過三次，第一次、第二次都是在SOWHATPUB，第三次就是被查獲的那天，還沒拿到毒品就被抓到了」（見本院九十五年九月十二日審判筆錄第四至第九頁）可知，證人甲○○固同時有施用毒品搖頭丸及Ｋ他命之惡習，惟其取得毒品管道並非只有被告一端，而證人施用毒品之來源既來自多人，且其有向被告購買毒品之次數究係一次或二次本身又不太確定，甚或初次回答不記得有第二次交易情事，則其記憶是否可靠，已非無疑，再由被告為警查獲時僅扣得Ｋ他命一節以觀，足見被告並非以販賣搖頭丸為主，此外參以，證人既陳稱其係以電話向被告聯絡購買毒品事宜並約在SOWHATPUB見面交易，而被告既除扣案之行動電話門號外又無其他聯絡交易管道，如證人陳述與被告毒品交易之情節屬實，則被告上開行動電話門號應會有此時段之通聯紀錄始為合理，惟稽之卷附之被告上開行動電話門號並未有此段時間之通聯紀錄（附於偵查卷第四六至四八頁），則證人究係在何時向被告同時購買Ｋ他命、搖頭丸，或僅購買其中之一種？次數係一次或二次？若有，其各次毒品種類為何？即有疑問！⑶再者，證人甲○○於九十五年四月三日凌晨三時四十五分經
警採擷其尿液送驗結果，均呈ＭＤＭＡ及Ｋ他命陽性反應，有送驗尿液及年籍對照表（見偵查卷第五一頁）及長榮大學尿液檢驗確認報告（見偵查卷第四二頁）各一紙在卷可憑，而服用ＭＤＭＡ三天內約有65%以原態及7%以ＭＤＡ形態排泄於尿液中，愷他命服用後於七十二小時內，約有90%排泄於尿液中，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為ＭＤＭＡ一至四天，愷他命二至四天乙節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年九月二十三日管檢字第一０九六五二號函可資查考，足徵證人甲○○即或於三月二十四或二十五日有向被告購買毒品施用，其尿液之毒品反應亦不可能殘存至四月三日查獲日時，顯見證人甲○○於查獲前所施用之毒品Ｋ他命及搖頭丸非來自於被告，則證人甲○○就其甫向何人購買毒品此一情節為何略而不提，反而僅陳述其遠在多日前有向被告購買毒品之過程？是否僅因其認識被告，而被告亦有販賣過其毒品，即將其所有施用過毒品之種類管道均一併推由被告承擔？參以證人就其陳稱係以電話向被告聯絡購買毒品事宜既與前揭行動電話門號通聯紀錄不符，則其陳述即存有明顯重大瑕疵，顯難單憑置信，而反觀被告自警訊、偵查迄本院審理時，均供稱其僅販賣過一次Ｋ他命予甲○○，且所述之時間、地點、價格、數量亦無扞格之處，參以被告自始即坦承有販賣毒品Ｋ他命及搖頭丸予丙○○，換言之，被告之行為本已有觸犯販賣第二級毒品重罪，其實無單就甲○○部分有否認之必要，而證人甲○○就其有向被告購買搖頭丸一節既僅有其單純陳述，尚乏其他積極補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，且其陳述又存有明顯重大瑕疵，實難僅因其尚有疑問之陳述，即可遽認被告有販賣第二級毒品搖頭丸予證人之行為！則證人甲○○於本院證述向被告購買搖頭丸等語，自難據為被告不利之證據。
⑷此外，又查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指此部分
之犯行；而檢察官就此部分所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認被告此部分犯罪不能證明。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正廢止前第五十六條、第五十五條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官黃莉莉法官孫淑玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官方秀貞中華民國95年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。