臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第76號刑事判決

裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院108年原訴字第76號刑事判決

裁判日期：民國109年07月29日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度原訴字第76號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告楊宸宏選任辯護人魏辰州律師(法扶律師)上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第148號、108年度偵字第229號），本院判決如下：
主文庚○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、庚○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國
106年間某日，透過網際網路向真實姓名年籍不詳之成年人購得具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、非制式子彈24顆而持有之。
二、庚○○於108年1月7日下午某時，攜帶前揭改造手槍、非制式子彈，前往 徐揚皓 位於花蓮縣○○鄉○○○街○○號住處，並將上開物品藏匿於隨身外套內且將該外套放置於該處後，即前去上班。嗣於同日23時許，庚○○下班後，再度前往徐揚皓住處，而徐揚皓、己○○、 花志偉 及 林家慶 等人亦先後到達該處聚會飲酒，期間花志偉及林家慶因故先行離去，嗣於翌(8)日4時許，徐揚皓接獲丙○○之來電，與丙○○因細故而起爭執，丙○○並稱要到場尋釁，徐揚皓遂於通話結束後聯絡友人前往現場助陣，待花志偉及林家慶返抵上址後，丙○○亦聚集友人壬○○、癸○○、戊○○、丁○、甲○○、乙○○、 黃丞浩 、 李秉羿 、 顏碩 及少年李Ｏ恩(真實姓名年籍資料均詳卷）（以下合稱丙○○等11人），分別駕駛車牌號碼000-0000號、ALE-6832號及ATS-6783號自用小客車抵達上址附近，己○○見狀，即將徐揚皓住處1樓之鐵門拉下，庚○○即前往徐揚皓住處3樓窗邊，於108年1月8日4時37分許，見丙○○等11人已聚集在徐揚皓住處樓下，基於恐嚇危害安全之犯意，持前揭改造手槍及非制式子彈，先自窗邊對空鳴槍1槍，以此加害生命、身體之方式對丙○○等11人施以恐嚇，致生危害於其等之生命、身體之安全；嗣庚○○見在場之丙○○等11人猶未離去上址，雖知其本身未曾受過槍枝射擊訓練，無法隨心所欲控制射擊結果，且以火藥爆發為動能之槍枝殺傷力極大，若持以自該址3樓朝有人所在之1樓射擊，子彈可能擊中他人頭部或其他身體要害而發生死亡結果之高度危險，竟由原本恐嚇危害安全之犯意，提升為縱使持該手槍擊發射中站立在1樓之丙○○而發生死亡之結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意，朝丙○○站立之方向射擊1發，惟未射中丙○○，而未遂其犯行。丙○○等11人見狀旋即避走，庚○○復承前恐嚇危害安全之犯意，接續朝人群已散去之1樓空地處射擊2發。其後，庚○○將口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭之非制式子彈15顆放入紅色鐵罐內並置於徐揚皓住處3樓房間內，將由金屬彈殼組成直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈7顆放入塑膠袋內，連同改造手槍1把藏犯在花蓮縣○○鄉○○○街○○號頂樓陽台之冷氣室外機上。嗣經警獲報抵達現場，在花蓮縣○○鄉○○○街○○號、77號上述地點扣得前揭槍枝
1把、子彈共計22顆、紅色鐵罐1個，復於徐揚皓住處外之路面上扣得由金屬彈殼組成直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈2顆（其中僅有1顆經鑑定後認具殺傷力）、於上址路面上扣得彈殼2顆、於上址路旁停放之小貨車上扣得彈殼1顆，而循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序方面
一、本判決下述所引用被告庚○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有事實欄一所示之持有槍彈犯行，及事實欄二所示之事實經過及恐嚇危害安全之犯行，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我對空鳴槍1槍後是瞄準丙○○前面開槍，並非朝著人群開槍，我只是要嚇退他們，沒有要殺人的意思云云。辯護人則為被告辯護稱：被告與丙○○等11人無任何仇隙，主觀上被告並無置其等於死之動機；又若被告有意朝人群聚集處開槍，彈著點不至於與丙○○等11人相隔將近2公尺之距離，又被告射擊完，鐵門打開後，雙方發生衝突的過程亦未見被告持槍作為武器，因此被告本件對空鳴槍、對徐揚皓住處外之空地射擊，其主觀上係基於恐嚇之犯意為之，並無殺人之不確定故意云云。經查：
（一）事實欄一部分：此部分之犯罪事實，業據被告於偵查及本院訊問時坦承不諱（見本院卷第81、336頁），核與證人徐揚皓、 游宗謙 、花志偉、林家慶、 田陳培皓 、己○○、 黃克偉 、丙○○、壬○○、癸○○、戊○○、丁○、甲○○、乙○○、 黃丞皓 、 林秉羿 、顏碩、李Ｏ恩、 林家濠 、 陳綠竹 之證述情節大致相符（見警卷第33-42、47-52、57-70、75-86、91-108、113-120、125-142、147-152、157-162、167-172、177-183、189-192、197-202、207-212、217-224、229-234、239-244、249-252、255-258、261-264頁、偵二卷第39-59、89-92、99-102、109-11
2、119-122、131-136、145-149、161-166、175-18
0、189-194、207-212、341-344、361-366、389-394頁、本院卷第233-270頁），並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場照片、監視器影像翻拍照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片、現場彈殼坐落位置圖、查扣物品位置圖、花蓮縣警察局108年1月17日花警鑑字第1080002839號函暨檢附內政部警政署刑事警察局108年1月9日刑紋字第1080002578號鑑定書、花蓮縣警察局吉安分局108年3月7日吉警偵字第1080005104號函暨檢附內政部警政署刑事警察局鑑定書3份、刑案現場示意圖2份、花蓮縣警察局108年5月1日花警鑑字第1080022045號函暨檢附鑑識科108
年4月30日花警鑑紋字第108001號證物處理結果回覆表暨檢附槍枝照片、內政部警政署刑事警察局108年5月27日刑鑑字第1080500329號函、花蓮縣警察局吉安分局109年1月30日吉警偵字第1090001572號函暨檢附刑案現場示意圖、本院勘驗筆錄附卷可稽（見警卷第340-350、354-3
60、528-605頁、核交卷第13頁、偵二卷第417-441、481-528、539-545、591-623頁、本院卷第159-161、320-321頁）。又扣案之槍枝經鑑定認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語；為警方在花蓮縣○○鄉○○○街○○號3樓扣得以紅色鐵罐盛裝之子彈15顆，經鑑定認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣5顆射擊，均可擊發，認具殺傷力等語；在花蓮縣○○鄉○○○街○○號頂樓扣得、原以塑膠袋盛裝之子彈7顆經鑑定認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等語；又本件於徐揚皓住處外之路面上扣得現場編號2之子彈1顆經鑑定認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局108年4月1日刑鑑字第1080004608號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年4月8日刑鑑字第1080006066號鑑定書、內政部警政署刑事警察局1扣08年4月19日刑鑑字第1080004609號鑑定書、內政部警察局刑事警察局109年4月28日刑鑑字第1090001474號函等件附卷可稽（見本院卷第311頁、偵二卷第513-528頁），另員警於徐揚皓住處外路面上扣得彈殼2顆、於路旁停放之小貨車上扣得彈殼1顆，經鑑定認均係已擊發之非制式金屬彈殼等語，有前揭鑑定書在卷可憑，然參諸本院勘驗現場監視器畫面之結果、卷附現場照片、位置圖可知，案發當日有1槍擊中丙○○等11人聚集處前方之路面，因而出現煙霧，眾人見狀旋即閃避等節，有本院勘驗筆錄、現場照片、位置圖在卷可憑，佐以被告供稱：徐揚皓住處外扣得之子彈、彈殼都是我的，本件衝突發生前，我總共有子彈27顆；我第一槍是對空鳴槍，之後對丙○○等人站立的前方空地開1槍，第三、四槍是朝前方對面貨車左邊空地射擊，至於在徐揚皓住處樓下貨車上有彈殼1顆，應該是我發現卡彈，然後很快拉槍時掉落在貨車上等語明確（見本院卷第83-8
4頁），堪認被告當日開槍擊中丙○○等11人聚集處前方路面之非制式子彈1顆能擊發且具有殺傷力，射擊後彈殼遂遺留在路面上嗣為警扣案，又前述在上址路面上扣得具殺傷力之子彈1顆亦為被告所持有。至路面上另一遺留之彈殼及在小貨車上扣得之彈殼1顆，被告固坦承為其所持有，然卷內並無相關證據證明上開彈殼擊發前是否具有殺傷力，又被告持有之子彈有部分經鑑定認不具殺傷力，業如前述，是此部分爰為被告有利之認定，而認上述彈殼2顆不具殺傷力。依上，足認被告所持有之改造手槍1枝、非制式子彈24顆，均具殺傷力。是被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，應堪採信。此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
（二）事實欄二部分：
1.於108年1月7日下午某時，被告攜帶前揭改造手槍、非制式子彈，前往徐揚皓位於花蓮縣○○鄉○○○街○○號住處，並將上開物品藏匿於隨身外套內且將該外套放置於該處後，旋即前去上班。嗣於同日23時許，被告下班後，再度前往徐揚皓住處，而徐揚皓、己○○、花志偉及林家慶等人亦先後到達該處聚會飲酒，期間花志偉及林家慶因故先行離去，嗣於翌(8)日4時許，徐揚皓接獲丙○○之來電，與丙○○因細故而起爭執，丙○○並稱要到場尋釁，徐揚皓遂於通話結束後聯絡友人前往現場助陣，待花志偉及林家慶返抵上址後，丙○○等11人分別駕駛車牌號碼000-0000號、ALE-6832號及ATS-6783號自用小客車抵達上址附近，己○○見狀，即將徐揚皓住處1樓之鐵門拉下，被告即前往徐揚皓住處3樓窗邊，於108年1月8日4時37分許，見丙○○等11人已聚集在徐揚皓住處樓下，被告基於恐嚇危害安全之犯意，持前揭改造手槍及非制式子彈，先自窗邊對空鳴槍1槍，以此加害生命、身體之方式對丙○○等11人施以恐嚇，致生危害於其等之生命、身體之安全；嗣被告見在場之丙○○等11人猶未離去上址，又朝1樓射擊3發。其後，被告將口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭之非制式子彈15顆放入紅色鐵罐內並置於徐揚皓住處3樓房間內，將由金屬彈殼組成直徑約8.9m
m金屬彈頭之非制式子彈7顆放入塑膠袋內，連同改造手槍1枝藏犯在花蓮縣○○鄉○○○街○○號頂樓陽台之冷氣室外機上等事實，為被告所不否認，核與證人徐揚皓、游宗謙、花志偉、林家慶、田陳培皓、己○○、黃克偉、丙○○、壬○○、癸○○、戊○○、丁○、甲○○、乙○○、黃丞皓、林秉羿、顏碩、李Ｏ恩、林家濠、陳綠竹之證述情節大致相符（見警卷第33-42、47-52、57-70、75-86、91-108、113-120、125-142、147-152、157-162、167-172、177-183、189-192、197-202、207-212、217-224、229-234、239-244、249-252、255-258、261-264頁、偵二卷第39-59、89-92、99-102、109-
112、119-122、131-136、145-149、161-166、175-1
80、189-194、207-212、341-344、361-366、389-39
4頁、本院卷第233-270頁），並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場照片、監視器影像翻拍照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片、現場彈殼坐落位置圖、查扣物品位置圖、花蓮縣警察局108年1月17日花警鑑字第1080002839號函暨檢附內政部警政署刑事警察局108年1月9日刑紋字第1080002578號鑑定書、花蓮縣警察局吉安分局108年3月
7日吉警偵字第1080005104號函暨檢附內政部警政署刑事警察局鑑定書3份、刑案現場示意圖2份、內政部警政署刑事警察局108年4月1日刑鑑字第1080004608號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年4月8日刑鑑字第1080006066號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年4月19日刑鑑字第1080004609號鑑定書、花蓮縣警察局108年5月1日花警鑑字第1080022045號函暨檢附鑑識科108年4月30日花警鑑紋字第108001號證物處理結果回覆表暨檢附槍枝照片、內政部警政署刑事警察局108年5月27日刑鑑字第1080500329號函、花蓮縣警察局吉安分局109年1月30日吉警偵字第1090001572號函暨檢附刑案現場示意圖、內政部警察局刑事警察局109年4月28日刑鑑字第1090001474號函、本院勘驗筆錄附卷可稽（見警卷第340-350、354-360、528-605頁、核交卷第13頁、偵二卷第417-44
1、481-528、539-545、591-623頁、本院卷第159-161、311、320-321頁），是此部分之事實，首堪認定。
2.按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院52年台上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度台上字第131號判決意旨參照）。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。次按，「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院107年度台上字第758號判決意旨參照）。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2項殺人間接故意之適用。本件被告固否認其有殺人之犯意，辯稱其對空鳴槍後所開第1槍有瞄準丙○○站立處前的空地云云，然查：
⑴經本院當庭勘驗徐揚皓住處旁花蓮縣○○鄉○○○街○○號裝設之監視器影像光碟，勘驗結果如下：
①檔案名稱「東海十街75號監視器畫面」之錄影檔
監視器顯示時間0000-00-0000：29：35至05：30：20（即播放器顯示時間00：29：33至00：30：18）畫面左上方駛入2台黑色車子、1台白色轎車，並消失在畫面右側。
監視器顯示時間0000-00-0000：30：21至05：34：32（即播放器顯示時間00：30：19至00：34：30）8名男子自畫面右側走向一輛停放在東海10街75號、77號路邊之自小貨車旁（位於監視器畫面右下方），其中一名男子（下稱
A男）手持電話交談，在監視器顯示時間（下同）05：32：39一輛黑色轎車駛入畫面左側並將車停放於東海10街75號、77號路邊（位於監視器畫面左上方），一名男子下車走到畫面右側與眾人會合，A男持續手持電話交談，並漸漸自貨車車斗處朝左側黑色轎車車頭走去，於05:33:55立於馬路中央分隔線與小貨車左後方間繼續講電話，在05：
34：24時，Ａ男突然有閃躲動作，A男向腳邊看又舉起左手抬頭望，一邊朝上方張望一邊往黑色轎車方向走去，走至黑色轎車右方路邊後消失於畫面中，物品掉落之當下，眾人抬頭望後迅速朝畫面右側離去，僅餘1人走至小貨車車斗處抬頭望向上方後，隨即往眾人離去之方向跑，在05：34：32畫面中馬路上已沒有人。
監視器顯示時間0000-00-0000：34：33至05：36：50（即播放器顯示時間00：34：31至00：36：47）數名男子經過畫面右下方馬路內側自小貨車旁，在05：35：33一名男子在左側黑色轎車前方，往上方丟擲物品後，走到畫面左側並消失在畫面中，在05：35：52畫面左側黑色轎車往右側駛離，警方於05：36：50到場。
②檔案名稱「東海十街75號監視器畫面-1」之錄影檔
監視器顯示時間2019/01/0804：34：55至04：39：49（即播放器顯示時間00：04：54至00：09：48）監視器右下方為騎樓，停放多輛機車，騎樓左側為馬路，騎樓前方路面有一白線，有一銀色轎車停放在靠近監視器之柱子旁白線內，另有一輛小貨車停放在離監視器較遠之柱子旁。04：34：55時畫面左側駛入兩台黑色車子、一台白色轎車停放在小貨車車頭前方，數名男子下車走到小貨車旁，在04：38：00一輛黑色轎車自畫面左側駛入並停在銀色轎車左側，一名男子下車與其他人會合，在04：38：17一名身著白色衣服之男子（下稱A男）在小貨車左後方持電話談話，於04:39:07站立於黑色轎車車頭前方持續講電話，04：
39：45時，畫面一閃，在小貨車與黑色轎車間靠近騎樓之白線附近地上出現煙霧，眾人抬頭仰望，紛紛躲避往馬路兩側散去，自04：39：47至04：39：49影片結束畫面一片漆黑。上開勘驗內容有本院勘驗筆錄、監視器影像畫面翻拍照片可參（本院卷第320-321頁、偵一卷第31-35頁）。
⑵又上開監視器畫面中之身著白色衣服之男子(A男)為證
人丙○○，在小貨車與黑色轎車間靠近騎樓之白線附近地上出現煙霧為被告開槍擊中地面所致，為被告所不否認，核與證人丙○○、壬○○、癸○○、戊○○、丁○、甲○○、乙○○、黃丞皓、林秉羿、顏碩、李Ｏ恩之證述情節大致相符，上情首堪認定。復依前揭勘驗內容所示，丙○○當時站立在畫面中黑色轎車車頭前方講電話，於監視器顯示時間04：39：45時，畫面一閃，在小貨車與黑色轎車間靠近騎樓之白線附近地上出現煙霧，該點與丙○○站立之位置相距甚近，有前揭本院勘驗筆錄、監視器影像畫面翻拍照片在卷可參（本院卷第320-321頁、偵一卷第31-3
5頁）。而槍枝乃係對人體極具強大殺傷力之危險物品，持具殺傷力槍械射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成重大傷亡，且因子彈之射程可達遠處，其彈道、角度、射擊後之後座力造成彈道偏移等，常非射擊行為人所能準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣。基此，若持可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，自3樓朝向1樓有人站立之方向射擊，極有可能造成擊中被害人頭部等身體重要、致命部位，或致被害人因血管破裂流血過多休克死亡之結果，此亦為社會一般智識成熟之人所知之事，而被告於本案行為時已成年，自述國中肄業之教育程度、從事過餐飲業、在臺北擔任鐵板燒廚師等語明確（見本院卷第339頁），是被告於案發時智識思慮俱屬正常及具生活經驗之成年人，對此斷無不知之理。再參諸被告於偵查中供稱：（檢察官問：在本案之前你有無開過這把槍？）有，打天空。（檢察官問：你之前朝人或物有無持槍射擊經驗？）沒有。（檢察官問：你當兵時有無打過靶？）沒有，我沒有當兵。（檢察官問：你從3樓位置開槍，距離丙○○等人有一定距離，先前又無相關射擊經驗，你不怕會打到他們，且照片所示你射擊的位置旁邊又有汽車停放，難道不怕流彈會波及他們？）沒有想那麼多。（檢察官問：若你開槍打到他們的話，你怎麼辦？）真的打到他們的話，我也認了。我就認了。（檢察官問：今天若是有人一樣持槍朝你旁邊開好幾槍，你作何感想？）我覺得他要殺人。（檢察官問：上開開槍行為顯然具有殺人犯意，縱使未發生殺人結果仍有犯罪是否承認？）承認等語（見偵二卷第45-49頁）；其復於本院準備程序中供稱：我之前沒有由高處往下射擊的經驗等語明確（見本院卷第84頁），基上各情，被告係在凌晨時分自3樓朝向1樓有人所在之方向持槍射擊，除非受過專業訓練，否則即令透過槍枝覘孔或準星瞄準，亦難以確定其子彈擊中位置，而被告自承無當兵、服役、持槍朝人、物或自高處向低處射擊之經驗，顯非受過專業射擊訓練之人，對槍枝自無準確之掌控力，無法確保射擊之位置，其開槍結果將可能因無法準確瞄準或因彈道偏離而導致射中站立在1樓路面之丙○○，此為其開槍前所能預見，竟仍執意開槍，彈擊點亦距丙○○所在位置非遠，堪認被告當時主觀上非僅單純基於恐嚇之意而為，而係提升為縱使持槍擊發射中站立在1樓之丙○○而發生死亡之結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意甚明。
⑶至被告固辯稱：如果我有殺人的意思，我就直接開鐵門，
朝人群開槍就好了，不用特地到3樓開槍，我跟丙○○等人沒有仇恨，我開槍只是要嚇退他們等語；辯護人則為被告辯稱：從動機上來看，案發前一晚被告前去案發現場係與徐揚皓等人聚會飲酒，而非在徐揚皓與丙○○發生糾紛後始攜槍前往助勢，被告與丙○○等人亦無仇隙，是被告主觀上無置丙○○一方之人於死之動機；被告開槍後，案發現場之鐵門打開，雙方發生衝突的過程中，被告也沒有使用本件槍枝作為攻擊武器等語。惟本案雖無證據足以證明被告係基於殺人之直接故意而開槍射擊，然已可認定被告主觀上已預見其開槍射擊將可能肇致丙○○死亡之結果，然其猶執意為之，容任死亡結果之可能發生，而具有殺人之間接故意，有如前述，是此部分所辯，無從為被告有利之認定。
⑷另公訴意旨固認被告係基於殺人之未必故意，朝丙○○等
人聚集處接續開射數槍，然依本院勘驗結果可知，被告朝丙○○站立之方向射擊1發後，丙○○等11人隨即紛紛躲避往馬路兩側散去，不久即無人站立在馬路上等情，有本院勘驗筆錄在卷可憑，又證人壬○○於本院審理中證稱：被告開槍不是連開，是有間距等語明確（見本院卷第257頁），依上，堪認被告持槍朝丙○○站立之方向射擊1發後，丙○○等11人見狀旋即避走，被告在人群從馬路上散去後，復持槍朝人群已散去之1樓空地處射擊2發等情。
是被告於人群離開馬路在現場尋求躲避時，持槍朝無人所在之1樓空地射擊，應係承前恐嚇危害安全之犯意，附此敘明。
3.綜上，被告所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其此部分犯行洵可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）事實欄一部分：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第
9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。是核被告此部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
2.按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，而被告於106年間某日起持有前開槍枝、子彈後，其持有行為應繼續至108年1月8日被查獲時為止，是本案被告非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，應僅各論以繼續犯一罪。又被告同時持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈，係以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告雖同時持有非制式子彈合計24顆，惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。
（二）按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。所謂犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（最高法院101年度台上字第282號判決意旨參照）。被告固基於恐嚇危害安全之犯意，先自窗邊對空鳴槍1槍，惟其後業將恐嚇危害安全之犯意提升至殺人之不確定故意，持槍朝丙○○站立之方向射擊1槍，乃犯意昇高，應從變更後之犯意；至其之後於人群散去後，承前恐嚇危害安全之犯意，朝1樓空地處射擊2槍，雖為犯意之降低，然仍應從舊犯意，是其前後恐嚇之危險行為，已為殺人未遂之實害行為所吸收。核被告就事實欄二部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
（三）被告所犯前揭持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度花原簡字第28號判處有期徒刑1月確定，於107年6月1日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22-23頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟觀諸被告構成累犯之前案與本案所犯之罪質俱不相同，亦無關聯性，依司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。又被告已著手於殺人之實施，惟未發生死亡之結果而未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（五）爰審酌被告明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，仍非法持有之，並以實際開槍射擊之方式，恐嚇並著手為殺人之行為，無視他人之生命、身體法益，幸未造成任何傷亡，犯後坦承恐嚇、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈犯行、否認殺人未遂犯行之犯後態度，兼衡本件被告持有槍枝、子彈之數量、持有時間、案發當日持槍射擊4次及各次射擊之方向，暨其自述國中肄業之教育程度、從事過餐飲業、目前在臺北擔任鐵板燒廚師、每月收入約新臺幣4至5萬元、須扶養祖母、舅舅、家庭經濟狀況勉持、本件持有的槍彈是為了好玩而購買，當天是為了嚇對方才開槍之犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，再斟酌被告就犯罪事實欄一、二所示各罪之不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，及對其施以矯正之必要性，進而為整體非難之評價，就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收
（一）扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝，經鑑定認具殺傷力，業如前述，為被告所有之違禁物，且供其為本件殺人未遂犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示非制式子彈15顆，經採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力；如附表編號3所示非制式子彈
7顆，經採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，又被告及辯護人均不爭執其餘未經試射之非制式子彈10顆、4顆之殺傷力，是本院認未經試射之上開非制式子彈10顆、4顆，均具有殺傷力，亦屬違禁物，且為被告所有、供其本件殺人未遂犯罪預備所用之物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗過程中試射之子彈，已因試射裂解喪失子彈功能，所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，非違禁物，自無庸宣告沒收。
（三）在徐揚皓住處外之路面上扣得現場編號2之子彈1顆，經鑑定認係非制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，業如前述，惟經鑑驗擊發後已不具子彈之性能及效用，喪失違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
（四）扣案原填裝於本件改造手槍內之子彈4顆，經鑑定認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均不具底火、火藥，認不具殺傷力；在徐揚皓住處外之路面上扣得現場編號1之子彈1顆，經鑑定認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，內不具底火、火藥，依現狀認不具殺傷力等節，有前揭鑑定書在卷可憑，上開子彈經鑑定均不具殺傷力，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。另扣案之彈殼3顆，非違禁物，亦不予宣告沒收。
（五）扣案用以盛裝附表編號2所示15顆子彈之紅色鐵罐1個，僅為一般常見容器，並無刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。未扣案用以盛裝附表編號3所示7顆子彈之塑膠袋1個，亦僅為一般常見包裝容器，欠缺刑法上之重要性，復為免日後執行之困難，不併予宣告沒收。
（六）扣案之刀械2把，經鑑驗認非屬管制刀械，有花蓮縣警察局108年1月19日花警保安字第1080003016號函附卷可憑，是上開刀械非屬違禁物，被告於本院訊問時復供稱：案發當時並未使用刀械等語明確（見本院卷第87頁），卷內復無證據足認上開刀械為被告供本件犯罪使用或預備使用之物，爰均不予宣告沒收。
（七）扣案之監視器主機1臺，被告固於警詢及本院訊問時供稱該物為其所有（見警卷第25頁、本院卷第420頁），然無證據證明與本案具有關連性，不予宣告沒收。
四、退併辦部分：
（一）臺灣臺北地方法院檢察署109年度偵字第4056號移送併辦意旨略以：被告庚○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之子彈之犯意，於民國106年間，自網路上向真實姓名年籍均不詳之成年人購得子彈26顆而持有之。 嗣先 於108年1月8日，因另案涉嫌殺人未遂而為警在花蓮縣○○鄉○○○街○○號先行子彈共計22顆（即本案），至剩餘子彈4顆則經其放置於盒子內攜同北上，而於109年1月9日13時30分許，在其位於臺北市○○區○○路○○○號4樓之租屋處，並經其同意搜索後而查獲，並予以扣案（下稱後案）。後案被告持有槍彈部分之犯行與本案為同一事實，應為本案起訴效力所及，爰移請併案審理等語。
（二）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，最高法院90年度台上字第3270號、第6643號、93年度台上字第187號判決意旨參照，故非法持有槍、彈應屬繼續犯，而為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論，最高法院103年度台上字第261號判決、102年度台上字第3068號、101年度台上字2062號、100年度台上字第3219號、98年度台上字第2575號、93年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第4506號判決意旨參照。是縱為繼續犯而為包括之一罪，然並非所有行為皆一律可認為僅受一次評價，倘行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。
（三）本案被告於108年1月8日為警查獲後，其反社會性及違法性已具體表露，故被告為警查獲前之非法持有槍、彈行為，業已因遭查獲而中斷並告終止，且本案由檢察官偵查後，於108年6月22日提起公訴，被告已有非法持有具有殺傷力之子彈應受非難之認識，被告其後所持有未經查獲之具有殺傷力子彈4顆，主觀上應係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由業已消滅，揆諸前揭說明，被告後案非法持有子彈之犯行，因係被告另行起意所為，自不得再與被告本案行為論以一罪，而應分論併罰。被告本案、後案犯罪事實並非同一，應由檢察官另行起訴，爰就此部分退併辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官辛○○提起公訴，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官何効鋼法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國109年7月29日
書記官趙心華附表：
┌──┬─────────┬─────────┐│││││編號│扣案物品名稱及數量│備註│││││││││├──┼─────────┼─────────┤│││││1│改造手槍1枝（槍枝│應依刑法第38條第1│││管制編號0000000000│項規定沒收。│││號）││││││├──┼─────────┼─────────┤│││││2│非制式子彈10顆（由│為警方在花蓮縣吉安│││口徑9mm制式空○○○鄉○○○街○○號3樓│││組合直徑約9.0mm金│扣得，原以紅色鐵罐│││屬彈頭而成）│盛裝之子彈15顆，扣││││除採樣試射之子彈5││││顆，剩餘之子彈10顆││││應依刑法第38條第1││││項規定沒收。│├──┼─────────┼─────────┤│││││3│非制式子彈4顆（由│為警方在花蓮縣000
000000000○○○鄉○○○街○○號頂樓│││8.9mm金屬彈頭而成│扣得，原以未扣案之│││）│塑膠袋盛裝之子彈7││││顆，扣除採樣試射之││││子彈3顆，剩餘之子││││彈4顆應依刑法第38││││條第1項規定沒收。│││││└──┴─────────┴─────────┘附錄本件論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。