裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1342號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1342號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳莉鴦 律師上訴人即被告己○○上一人選任辯護人 林世祿 律師上訴人即被告丁○○
戊○○
號上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度易字第二七七號中華民國九十六年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一○三九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決均撤銷。
甲○○、己○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金新台幣肆仟元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，各減為罰金貳仟元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又共同在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金新台幣肆仟元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，各減為罰金貳仟元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；應各執行罰金新台幣叁仟元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
丁○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣肆仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，減為罰金貳仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
戊○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣貳仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，減為罰金壹仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣貳仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，減為罰金壹仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
應執行罰金新台幣壹仟伍佰元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。戊○○被訴於民國九十五年十一月八日賭博財物部分，無罪。
事實
一、甲○○係彰化縣彰化市○○路○段○○○號一樓「好運到電子遊戲場」之負責人（上開遊戲場領有彰化縣政府電子遊戲場營業級別證）；己○○、丁○○則係甲○○以每月新台幣（下同）一萬八千元之代價所僱用之員工。己○○自民國（下同）九十五年十一月一日起任職，擔任開分、洗分、送客等工作，平常工作之時間係自上午八時至下午四時（早班）；丁○○則係自九十五年十一月二日起任職，除擔任開、洗分員之工作外，亦擔任收銀員之工作，平常工作之時間係自下午四時至晚上十二時（中班）。「好運到電子遊戲場」於店內共擺設附表一所示之電子遊戲機具六十一臺，供不特定之顧客到店內隨意付費開分把玩，係公眾得出入之場所。
二、詎甲○○不思依據「電子遊戲場業管理條例」之規定經營上開電子遊戲場，竟與己○○及其所僱用擔任早班收銀員工作之不詳姓名成年女姓員工，基於利用店內所擺設之機具與戊○○賭博財物之犯意聯絡，在戊○○於九十五年十一月五日中午十二時許，進入上開「好運到電子遊戲場」並到櫃檯以二千元向上開不詳姓名成年女姓員工兌換代幣之後，即由上開成年女姓員工依據戊○○之指定，開分供戊○○先後把玩「水果盤」及「超悟空」電子遊戲機具，戊○○累積至約定分數之後，即請上開不詳姓名成年女姓員工洗分，並換取積分卡，後再至上開電子遊戲場之廁所內，以上開積分卡與己○○換取數目不詳之現金，而賭博財物。
三、後至九十五年十一月九日下午四時之後，甲○○又與因同事有事而代班之己○○、及擔任中班之開、洗分及收銀員工作之丁○○基於利用店內所擺設之機具與戊○○賭博財物之犯意聯絡，在戊○○於上開時間進入「好運到電子遊戲場」並到櫃檯以一千元向丁○○兌換代幣之後，即由丁○○依據戊○○之指定，開分供戊○○先後把玩「水果盤」及「超悟空」電子遊戲機具，戊○○累積至約定分數之後，即請丁○○洗分，並換取一百分積分卡四張、五十分積分卡二張，後要以上開積分卡向己○○換取五千元現金時，因店內尚有其他人在場，且戊○○又託請己○○去彰化戲院索取優待票，己○○乃邀戊○○到該店側面門外（即彰化戲院走道）交付現金，而於同日下午五時二十五分許，為在場喬裝賭客之彰化縣警察局彰化分局警員 朱炳榕 當場查獲，警員朱炳榕乃與其餘在店外埋伏之彰化縣警察局彰化分局警員持本院核發之搜索票執行搜索，並扣得如附表一、二所示之物。
四、案經彰化縣警察局彰化分局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、本案上訴人即被告（以下均簡稱為被告）甲○○、己○○、丁○○等三人對於：被告甲○○係「好運到電子遊戲場」之負責人，及被告己○○、丁○○確有於上開時間被僱用在「好運到電子遊戲場」擔任上開工作，以及被告戊○○確有於上開時間到「好運到電子遊戲場」兌換代幣把玩上開機具開、洗分等事實，雖然坦白承認；另外，被告戊○○亦坦承伊確有於上開時間到「好運到電子遊戲場」兌換代幣把玩上開機具開、洗分之事實；但被告甲○○、己○○、丁○○、戊○○等人均矢口否認有何犯罪情事，被告甲○○、己○○、丁○○一致辯稱：店內之機具僅供客人娛樂之用，客人把玩機具所剩分數僅能換積分卡或代幣，不能兌換現金，戊○○在洗分之後，亦均未與己○○換取現金，伊等並未賭博財物等語。被告戊○○亦辯稱：未與己○○換取現金云云。
二、惟查，就被告等所爭議之下列證據之證據能力認定部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十六第一項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力（最高法院二十八年度上字第二五三○號判例意旨參照）。本案被告戊○○於原審法院準備程序及審理時，雖即已抗辯：其於警、偵訊中為供述時，因病需施打抗生素，若未施打抗生素，會感覺昏昏沈沈，嚴重時尚會導致神智不清，且因遭查獲後，警察一直問話至隔天早上，其整夜無法睡覺，迄檢察官訊問時，身體仍不舒服，是其於警、偵訊中之自白，係於身體狀況不佳且意識不清時所取得，應無證據能力云云。被告甲○○等人亦爭議被告戊○○之警、偵訊陳述與證詞不具證據能力。惟被告戊○○於上開時、地警查獲之後，係在確認其精神意識狀態無異之情形下，始製作警訊筆錄，此情業經證人即警員 朱柄榕 於原審法院審理時結證稱：於製作被告戊○○之筆錄時，是採一問一答方式，被告戊○○神智清晰，回答內容清楚，與正常人無異，亦無反應其有何不舒服，被告戊○○僅會表示其何時需要施打抗生素，因被告戊○○每四、五個小時必須施打一次抗生素，期間均係由警車按時搭載被告戊○○至醫院注射抗生素完畢後，再原車搭載被告戊○○回警局，車程往返包含施打抗生素之時間，約需花費一小時，另並未讓被告戊○○睡拘留室，而是讓其睡在派出所之沙發上，被告戊○○稱因經警員整夜詢問，致其精神狀況不佳，與事實不符等語明確。且參諸警訊筆錄內容，被告戊○○對於其至「好運到電子遊戲場」把玩電子遊戲機具之日期、時間及開、洗分與兌換現金之方式均能清楚交代，而於警訊筆錄上亦能正確簽名且字體亦尚工整；再參酌被告戊○○於原審法院審理時所陳稱：當時凌晨兩點多，伊坐在沙發上沒有辦法睡覺，且當時有個喝醉酒的人在警察局與警察聊天，還一直問伊問題，伊均不想搭理，又警察當時都在旁邊泡茶聊天，伊睡不著等語，則苟如被告戊○○當時已意識不清，何以其仍能在距離製作警訊筆錄已達五個月之久之原審法院審理期日，仍對當時狀況有所記憶？準此，堪認被告戊○○於警訊時並無意識不清而為陳述之情形。另檢察官於偵查中訊問被告戊○○時，即先訊明被告戊○○其警局所述是否實在，被告戊○○則稱：「（你之前在警局所述是否實在？）大部分實在，有一部分不確定，我去過三次，第一、二次男性員工趁我在上廁所時，將兌換的現金放到我右邊的口袋，我不確定金額多少，就只有這部分不確定」等語在卷，且依被告戊○○於偵訊時所為之供述內容，其對檢察官訊問各點亦可切題回答，亦難認該期間被告戊○○有因身體狀況致意識不清之情形。綜上說明，被告戊○○於警、偵訊時係在正常意識下所為，堪以認定，其辯稱應訊有意識不清之情事，顯係飾卸之詞，要無足採。此外復查無其他不正訊問之情事，是被告戊○○於警、偵訊中之陳述確係出於任意性，其與事實相符部分（詳如後述），揆諸前開規定，自得採為證據。
（二）又按同案被告對於其他同案被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，依司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋，法院若已使該被告以外之人立於證人之地位接受被告之詰問，則因該被告以外之人業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而被告亦經給予對該被告以外之人就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該被告以外之人陳述之情形，則該被告以外之先前在司法警察訊問時之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，亦得為證據。蓋被告以外之人於警訊之陳述距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警訊所為之陳述，客觀上若具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，依上開規定及司法院大法官解釋意旨，其於警訊之陳述，自有證據能力。本案被告戊○○於警訊中所述就被告甲○○、己○○、丁○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，其後被告戊○○於原審法院及本院審理時，以證人身分作證時翻異證詞，本院斟酌被告戊○○警訊時之陳述並無違反其自由意思情形，已如前述，且距離犯罪行為之時間較近，屬犯後較初之陳述，故依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告戊○○警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，而就可認與事實相符部分，既為證明被告甲○○、己○○、丁○○賭博犯行之犯罪事實存否所必要，自亦得為本案之證據。
（三）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本案查獲警員朱炳榕於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，並無顯有不可信之情況（尚難以警員於職務上有工作績效獎懲之問題，即推認其等執行職務會有偏頗，證言會有不實），另證人即共同被告戊○○於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，經認與事實相符部分，亦無顯有不可信之情況，其等二人並分別有於原審及本院審理時，使立於證人之身分予本案被告等人詰問之機會。則證人朱炳榕於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，自具證據能力；另證人即共同被告戊○○於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，經認與事實相符部分，亦具證據能力。
（四）證人即共同被告戊○○於本院審理時，雖又證稱：係因警察叫伊配合，並說伊會沒有事情，伊因當時患病認為生命比較重要，才配合警察，而於警、偵訊為不實之供述等語。惟此與戊○○於原審辯稱：其於警、偵訊意識不清云云，明顯歧異。尤其警員及檢察官訊問前均已向被告戊○○告知其被移送之罪名，檢察官並於被告戊○○具結證述之前，告知偽證之處罰，被告戊○○焉有可能為認為伊會沒有事情，致配合警察，而於警、偵訊為不實之供述？證人戊○○於本院審理時所證上情，及被告甲○○等人均據此而辯稱戊○○於警、偵訊之陳述與證詞不具證據能力部分，均為本院所不採。
三、次就被告等人上開犯罪事實之認定部分，本案被告四人雖以上開情詞置辯，第查：
（一）本案被告甲○○確係彰化縣彰化市○○路○段○○○號一樓「好運到電子遊戲場」之負責人（上開遊戲場領有彰化縣政府電子遊戲場營業級別證），被告己○○、丁○○則係被告甲○○以每月一萬八千元之代價所僱用之員工，被告己○○自九十五年十一月一日起任職，擔任開分、洗分、送客等工作，平常工作之時間係自上午八時至下午四時（早班），被告丁○○則係自九十五年十一月二日起任職，除擔任開、洗分員之工作外，亦擔任收銀員之工作，平常工作之時間係自下午四時至晚上十二時（中班），且「好運到電子遊戲場」於店內共擺設附表一所示之電子遊戲機具六十一臺，供不特定之顧客到店內隨意付費開分把玩，係公眾得出入之場所，又被告己○○於九十五年十一月九日下午四時之後，至上開時間被警查獲時，係因同事有事而代班等情，除據被告甲○○、己○○、丁○○三人於警、偵、審中各自坦承明確之外，並有彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場營業級別證在卷可參，復有如附表一所示之電動遊戲機具扣案可佐，被告己○○、丁○○二人並又於上開時間在「好運到電子遊戲場」為警查獲，上開事實均堪認定。
（二）又本案被告戊○○於警訊時，已供述：「我於今（九）日約十六時許進入【好運到電子遊戲場】，分別把玩水果盤及超悟空電子遊戲機」、「我以新台幣一千元向服務小姐丁○○換取代幣二百枚，每枚為五元把玩水果盤，其分數比為一比三十，．．．．．．累積至七萬五千分時，向服務小姐丁○○以三百比一洗分，．．．．．．服務小姐丁○○便拿積分卡二百五十（分別為二張一百分，一張五十分），另因店內有實施促銷超悟空電子遊戲機台，所以我便把玩該機台累積至五百分後，我向服務小姐丁○○喊洗分，丁○○便將機台累積之分數歸零，丁○○便拿積分卡二百五十（以二比一方式換積分卡，分別為二張一百分，一張五十分），我將上述贏得之積分卡五百分拿給男姓員工己○○要換取五千元，礙於店內有其他人在場，該男姓員工己○○要邀我至該店暗房拿錢給我，而我想要他去彰化戲院索取優待票，所以我邀他至側門外交付現金，當時為警方當場查獲，實際我贏取四千元」、「（警方在現場查獲之五千元）是我以五百分積分卡向男姓店員己○○所欲兌換之現金無誤」、「提出證件後店方認為沒有危險的，都可以兌換現金」、「我於十一月五日十二時許進入該電子遊戲場以新台幣二千元向店內櫃台服務小姐換代幣把玩水果盤及超悟空，水果盤分數累積至九萬分後向櫃台小姐喊洗分，櫃台小姐便將機台上分數歸零後兌換三張積分卡（一百分三張）給我，然後我再拿一張一百分積分卡再開分繼續把玩水果盤遊戲機台，結果把玩至累積三萬分，我又將該分數洗掉，跟櫃台服務小姐換取一百分的積分卡，我便將三張一百分積分卡拿給現場男姓員工己○○欲換取現金，己○○便要我至該遊戲場店內廁所等他，他便拿現金新台幣三千元給我」等語（見警卷第十三、十五、十八頁）；復於檢察官偵訊時，具結證述：「（警訊所述）大部分實在，有一部分不確定，．．．．．．第一（二）次男姓員工趁我上廁所時，將兌換的現金放到我右邊的口袋，我不確定金額多少，就只有這部分不確定」、「（我都玩）水果盤、超悟空，其他不會玩」、「（你拿積分卡給己○○石，是不是想換現金？）是」、「（你認為己○○也是同意要換現金給你？）我認為是如此」、「（前次拿到的現金）是（己○○拿給我的），但金額不確定」、「（你如何確定是現金？）我離開時有拿出來看，但是沒有數多少錢」等情（見偵卷第十六頁）。衡諸被告戊○○與被告甲○○、己○○、丁○○並無仇恨怨隙，若非實情，其豈會無端設詞誣攀被告甲○○、己○○、丁○○，並陷自己於犯賭博罪之不利地位。另九十五年十一月五日起至十一月二十日止，該店有舉辦「明星９７黃金大放送」活動，客人中獎賀單會公告張貼在店內，該等賀單上有畫圈中間寫「俊」者，均為被告戊○○之中獎賀單，賀單上所載之Ａ、Ｂ、Ｃ則各代表早班、午班、晚班，供客人參考其中獎時間等情，業經證人即被告己○○於原審證述屬實，並有附表二編號１５之中獎賀單扣案可憑，觀諸該中獎賀單所示被告戊○○之中獎日期，亦與其所述於上開時間至該店把玩機具之日期與時段相符。再者，本案被告己○○於偵查中以證人身分作證時，亦有證稱： 伊有 看過戊○○來店裡玩過幾次，伊有在戊○○上廁所時，將某些東西塞到戊○○的口袋等語（見偵卷第十七、十八頁，又本案其他被告對於己○○之陳述與證詞之證據能力並無爭議，且己○○於原審亦曾以證人身分接受詰問，其於檢察官偵訊時所為之上開證詞，亦查無顯有不可信之情況，自得採為證據），而經檢察官轉問證人戊○○，其則證稱此應該是鈔票（見偵卷第十八頁）；次就九十五年十一月九日下午四時之後之犯情部分，並有證人朱炳榕之下列證詞可資佐證；足證證人即本案被告戊○○於警、偵訊中，就上開事實所為之陳（供）述與證詞，確屬真實，應堪採信。
（三）又本案被告己○○於偵、審中雖均否認有於九十五年十一月九日下午五時二十五分被警查獲前，邀被告戊○○到該店側面門外（即彰化戲院走道）交付以積分卡換取之現金五千元，惟此部分除有證人戊○○之上開警訊陳述與偵訊證詞可憑之外，並經證人即查獲本案之警員朱炳榕先後於偵、審中證述：伊自九十五年九月間即喬裝賭客至遊戲場把玩電子遊戲機具，第一次至該店把玩機具之新客人，必須填寫資料供店家確認身分，直至查獲當日止，期間伊喬裝賭客至該店探訪十餘次，有三次與店員兌換現金，第一次係伊喊洗分，服務人員即會交付積分卡，伊再向服務人員說「處理一下」，接著隨服務人員至該店內之「暗房」兌換現金，暗房內吊掛一件黑色外套，伊再自行從黑色外套之口袋中拿取現金，第二次係在廁所，由服務人員直接交付現金，第三次係於九十五年十一月六日在彰化戲院兌換一千六百元，九十五年十一月九日當天，伊又與另一名警員喬裝賭客進入該店，當日伊把玩店內之「羅馬競技場」遊戲機具，並觀察到被告戊○○把玩「水果盤」遊戲機具（即現場圖編號４６之機具，見警卷第八四頁），被告戊○○把玩「水果盤」機具時，有向店內服務人員喊洗分，且有換得積分卡，惟伊不確定被告把玩水果盤機具之分數，其後被告戊○○再把玩「超悟空」遊戲機具（即現場圖編號３０之機具，見警卷第八四頁），累機至五百分時，被告戊○○便喊洗分，伊看到被告丁○○將積分卡交予被告戊○○，被告戊○○隨後至櫃臺找被告己○○並說「處理一下」，依據伊之前喬裝賭客觀察所得之經驗，「處理一下」係表示欲與服務人員在隱密之處兌換現金，因被告戊○○表示其要到彰化戲院拿折價券，該二人即朝通往彰化戲院方向之門走去，當時被告戊○○走至伊身後時，伊轉頭監看被告戊○○，親眼看見被告戊○○將積分卡交予被告己○○，因該片門係透明玻璃，伊看到被告戊○○將手伸入口袋，便前往查獲，並請被告己○○將身上的東西全部取出，被告己○○身上有以橡皮筋綑綁之千元鈔票一疊、五張對折之千元鈔票及二張一百分、一張五十分之積分卡，因以橡皮筋綑綁之一疊千元鈔票很厚，依其經驗似非賭資，故未查扣，而五張對折之千元鈔票，伊原先也不確定為賭資，然被告戊○○當場向警員表示本欲兌換之現金為五千元，乃將該五張對折之千元鈔票作為賭資查扣等語甚詳。經核證人朱炳榕與被告戊○○前開供述，並無相悖；佐以證人朱炳榕係依法執行公權力之警員，其與本案被告人均屬素昧平生，更無任何怨隙可言，衡情當無甘冒受偽證罪刑追訴之風險，進而杜撰犯罪事實故意誣陷被告四人入罪之必要。再參酌扣案附表二編號３之客人資料單中，確有證人朱炳榕之資料，日期為九月二十四日，備註欄寫明「新客」，扣案附表二編號１４之十一月份「班班到客數」表，亦載有證人朱炳榕於十一月一、二、六、
七、八日至該店把玩之紀錄，扣案附表二編號１２之十一月九日Ｂ班電玩開洗分表，亦有關於證人朱炳榕把玩「羅馬競技場」機具之紀錄，準此，益徵證人朱炳榕所述並非子虛，其證詞堪以憑信。至於辯護人以卷附扣押物品目錄表中所載「戊○○贏得之積分卡」三張，係在櫃臺查獲，與證人朱炳榕所述係在被告己○○身上查獲不符，且查獲之「戊○○應得之積分卡」既係二百五十分，依證人朱炳榕及證人即被告戊○○所述，應僅能兌換現金二千五百元，亦與證人朱炳榕將被告己○○身上查扣之五張千元鈔票共五千元研判為賭資有所矛盾云云。惟查獲當日確有自被告己○○身上扣得三張積分卡（二張一百分、一張五十分）乙節，業經證人即查獲當日到場警員朱炳榕於偵查中具結證述無訛。至卷附扣押物品目錄表上填載係在櫃臺查獲純係筆誤，因當時扣案物太多，故未詳細確認有無記載正確等語，亦經證人朱炳榕於原審法院審理時敘明在卷，酌以證人朱炳榕於原審法院審理時證稱：伊於查獲當日有看到被告戊○○把玩「超悟空」遊戲機具累積之分數為五百分，依機具上載明之兌換比例，可以兌換現金二千五百元，至被告戊○○之前把玩「水果盤」機具時，被告戊○○洗分之分數伊無法確認，而自被告己○○身上查扣之百元鈔票及一疊千元鈔票均認與實際狀況不符，故研判僅五張對折之千元鈔票為賭資等語屬實，與常情並無扞格。況被告戊○○於警詢時已供稱其於查獲當日把玩「水果盤」機具，累積至七萬五千分時，以三百比一之比例向被告丁○○洗分，並換得積分卡二百五十分等語明確，是證人朱炳榕判斷五千為賭資，亦屬合理，辯護人前揭所辯，亦無可採。
（四）被告甲○○於上開案發時間雖未在場，惟其係「好運到電子遊戲場」負責人，被告己○○、丁○○及上開擔任早班收銀員工作之不詳姓名成年女姓員工，均受被告甲○○之僱用且均係按月領取固定薪水，且上開遊戲場之客人以積分卡與被告己○○或其他店內員工兌換現金之時，被告己○○或其他店內員工交付給客人之現鈔，必係來自該店之營業收入，而員工究係如何與客人兌換現金，自對該店之獲利及支出俱有影響，倘非身為負責人之被告甲○○事先已有指示或授權店內員工為此處理，被告己○○或其他店內員工不可能會逕以店內收入作為其等與客人兌換現金之用，更不可能會在對己並無任何好處之情形下，甘冒被警取締致遊戲場之機具均被沒收之風險，而擅自與客人兌換現金以賭博財物。參酌上開各情，被告甲○○對上開賭博犯行事先已有授權而具共同犯罪之犯意聯絡，應屬合理並可信為真實之認定。此外，復有照片三十五張、現場圖二張、監視錄影畫面翻拍照片十張、搜索現場錄影光碟一片在卷可憑，及如附表一、二所示之物扣案可證。被告甲○○、己○○、丁○○及被告戊○○前開所辯，顯均係事後飾卸之詞，要無足採。至於本案其他證人 林克銘 、 張正邦 、丙○○、 周炎輝 、 李明芳 、 林添福 等人在警訊或本院陳述或證述其等至「好運到電子遊戲場」把玩機具未曾兌換現金部分，係被告甲○○等人有無與上開證人賭博財物之問題，尚不能因此即認定被告甲○○、己○○、丁○○等人未曾與被告戊○○賭博財物。又被告戊○○於偵訊時雖證稱上開第一次賭博第一次兌換之現金不確定，但其仍明確證稱確有兌喚現金之情，尚無從因此即認其警、偵訊之陳述與證詞均非可信。以上各情均無從為有利被告甲○○、己○○、丁○○等人之認定。本案事證明確，被告甲○○、己○○、丁○○及戊○○之犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、核被告甲○○、己○○、丁○○及戊○○四人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告甲○○、己○○、戊○○三人二次所為，時間不同而可區分為不同之賭博財物犯罪行為，應予分論併罰。又就上開九十五年十一月五日之賭博犯行部分，被告甲○○、己○○及其所僱用擔任早班收銀員工作之不詳姓名成年女姓員工之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；次就上開九十五年十一月九日之賭博犯行部分，被告甲○○、己○○及丁○○之間，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。扣案如附表一所示之機具、代幣與賭資，均應依據刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。
乙、不另為無罪判決部分
一、本案公訴人之公訴意旨雖另又指訴被告甲○○、己○○及丁○○三人亦有於九十五年十一月八日在上開「好運到電子遊戲場」利用被告甲○○所有之機具與被告戊○○賭博財物；且認賭博性之電動機具本係經由ＩＣ板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，店主擺設賭博性電玩與不特定人賭博，雖互有輸贏，但電動機具內之ＩＣ板程式設計，係可由店主隨意設定，其長久機率累積之結果，該電動機具必然贏錢，店主定有利可圖，此與一般單純對賭具射倖性不同，店主擺設該等賭博性電動機具，當本於此營利之意圖甚明，因認被告甲○○、己○○及丁○○三人前開論罪部分，尚犯有刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，及於九十五年十一月八日亦有犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪、及普通賭博罪等情。第查：
（一）刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條、刑法第二百六十六條（普通賭博罪）、第二百六十七條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於九十五年七月一日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第二百三十一條之妨害風化罪）。易言之，刑法第二百六十八條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價；而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告甲○○、己○○及丁○○三人雖有原審判決所認定之利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形）。況本案被告甲○○、己○○及丁○○三人與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定；如以本案所認定之上開犯罪事實即其等與被告戊○○賭博財物之上開情節觀之，亦無從為此認定。至於本案其他證人林克銘等人把玩機具部分，被告甲○○所經營之上開遊戲場縱有營利，此部分既無不法，即無從將之認係刑法第二百六十八條所指之營利。綜合上情，公訴人指訴被告甲○○、己○○及丁○○三人與他人賭博財物之電動賭博機具，具有較高之獲勝機率，進而指訴其等擺設電動賭博機具與他人賭博財物之行為，亦該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件，此部分法律見解為本院本案所不採取。
（二）又本案被告戊○○雖於警、偵訊中，供稱：其尚有於九十五年十一月八日下午一時三十分之後，到上開「好運到電子遊戲場」向櫃台小姐兌換代幣一千元把玩水果盤，後在累積分數達到七萬五千分之後，換取三張積分卡（二張一百分，一張五十分），後再到上開遊戲場之廁所內向被告己○○換取二千五百元等語。惟本案被告己○○受僱在「好運到電子遊戲場」之平常工作時間係自上午八時至下午四時之「早班」，業據其自警、偵訊時起，即供述在卷；核與被告甲○○之供述相符。本案卷內既無被告己○○於九十五年十一月八日「中班」尚有代班之事實；而依據附表二編號１５所示之中獎賀單，被告戊○○於九十五年十一月八日在該遊戲場把玩機具之中獎時段，係在下午四時十一分至六時二分之「中班」時段；復據本院勘驗被告己○○所提出該日「好運到電子遊戲場」之錄影光碟，除有顯示被告戊○○係於該日下午三時三十七分進入「好運到電子遊戲場」之外，並顯示被告己○○係於同日下午四時二十一分走出「好運到電子遊戲場」，並於同日下午四時二十四分駕車離開；則被告戊○○於上開警、偵訊供稱其係於九十五年十一月八日下午一時三十分之後，到上開「好運到電子遊戲場」向櫃台小姐兌換代幣一千元把玩水果盤之情，已非可信為真實。而依據上開中獎賀單，被告戊○○於九十五年十一月八日在該遊戲場把玩機具之中獎時間既分別為該日下午四時十一分、五時二分、六時二分，則其最後洗分換取積分卡之時間既在被告己○○於該日下午四時二十四分駕車離開「好運到電子遊戲場」之後，本案復無被告己○○尚有於九十五年十一月八日「中班」代班之證據；則被告戊○○於警、偵訊中供證其尚有於九十五年十一月八日下午一時三十分之後，到上開「好運到電子遊戲場」向櫃台小姐兌換代幣一千元把玩水果盤，後在累積分數達到七萬五千分之後，換取三張積分卡（二張一百分，一張五十分），後定到上開遊戲場之廁所內向被告己○○換取二千五百元等情，自尚無從認定係與事實相符。檢察官就此部分對被告甲○○、己○○及丁○○三人之指訴，尚屬犯罪不能證明。至於被告丁○○之工作時間係在下午四時至晚上十二時，同據其與被告甲○○於警、偵訊供述在卷，則就戊○○於九十五年十一月五日到上開遊戲場賭博財物部分，同亦無從證明被告丁○○有參與犯罪。
（三）茲因檢察官認上開部分與被告甲○○、己○○及丁○○三人於本案被論罪科刑部分，係屬「集合犯」之實質上一罪，爰不就上開不能證明犯罪部分，為被告甲○○、己○○及丁○○三人無罪之判決。另就證人朱炳榕證稱其喬裝顧客前往「好運到電子遊戲場」把玩機具並洗分兌換現金部分，因非檢察官起訴範圍，並非起訴效力所及，就此部分被告甲○○等人有無犯罪，不再論述，併此敘明。
丙、被告戊○○無罪部分
一、本案公訴人之公訴意旨雖另又指訴被告戊○○尚有於九十五年十一月八日在上開「好運到電子遊戲場」利用被告甲○○所有之機具與被告甲○○、己○○及丁○○三人賭博財物，因認被告戊○○此部分所為，亦犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪等情。惟被告戊○○於原審法院及本院審理時，雖是認伊確有於九十五年十一月八日到「好運到電子遊戲場」把玩機具，但否認有洗分以積分卡向被告己○○兌換現金賭博財物之犯行。經查：
（一）公訴人就此部分所為之指訴，係以被告戊○○之警、偵訊陳（證）述，及附表二編號１５所示之中獎賀單，為提起此部分公訴之證據。
（二）惟本案被告戊○○雖於警、偵訊中，供稱：伊尚有於九十五年十一月八日下午一時三十分之後，到上開「好運到電子遊戲場」向櫃台小姐兌換代幣一千元把玩水果盤，後在累積分數達到七萬五千分之後，換取三張積分卡（二張一百分，一張五十分），後再到上開遊戲場之廁所內向被告己○○換取二千五百元等語。惟本案被告己○○受僱在「好運到電子遊戲場」之平常工作時間係自上午八時至下午四時之「早班」，業據其自警、偵訊時起，即供述在卷；核與被告甲○○之供述相符。本案卷內既無被告己○○於九十五年十一月八日「中班」尚有代班之事實；而依據附表二編號１５所示之中獎賀單，被告戊○○於九十五年十一月八日在該遊戲場把玩機具之中獎時段，係在下午四時十一分至六時二分之「中班」時段；復據本院勘驗被告己○○所提出該日「好運到電子遊戲場」之錄影光碟，除有顯示被告戊○○係於該日下午三時三十七分進入「好運到電子遊戲場」之外，並顯示被告己○○係於同日下午四時二十一分走出「好運到電子遊戲場」，並於同日下午四時二十四分駕車離開；則被告戊○○於上開警、偵訊供稱其係於九十五年十一月八日下午一時三十分之後，到上開「好運到電子遊戲場」向櫃台小姐兌換代幣一千元把玩水果盤之情，已非可信為真實。而依據上開中獎賀單，被告戊○○於九十五年十一月八日在該遊戲場把玩機具之中獎時間既分別為該日下午四時十一分、五時二分、六時二分，則其最後洗分換取積分卡之時間既在被告己○○於該日下午四時二十四分駕車離開「好運到電子遊戲場」之後，本案復無被告己○○尚有於九十五年十一月八日「中班」代班之證據；則被告戊○○於警、偵訊中供證其尚有於九十五年十一月八日下午一時三十分之後，到上開「好運到電子遊戲場」向櫃台小姐兌換代幣一千元把玩水果盤，後在累積分數達到七萬五千分之後，換取三張積分卡（二張一百分，一張五十分），後再到上開遊戲場之廁所內向被告己○○換取二千五百元等情，自尚無從認定係與事實相符。檢察官就此部分對被告戊○○之指訴，尚屬犯罪不能證明。
（三）本案檢察官就此部分對被告戊○○之指訴，既屬犯罪不能證明，而依據公訴意旨，亦未認被告戊○○此部分與上開論罪科刑部分有何實質上或裁判上一罪之關係，自應就此部分另為被告戊○○無罪之判決。
丁、本案原判決認定被告甲○○、己○○、丁○○三人有犯普通賭博罪，固無不合，但原判決認定被告甲○○、己○○、丁○○三人有犯刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，並認被告甲○○、己○○、丁○○三人所犯係屬「集合犯」之實質上一罪關係，則非適當；又認被告甲○○、己○○、丁○○三人亦有於九十五年十一月八日與被告戊○○賭博財物，此部分亦有未合。再者，被告四人犯罪部分，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款之規定，應各減輕其宣告之罰金刑各二分之一，原判決未及適用「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之上開規定減刑，此部分亦有未洽。是本案被告甲○○、己○○、丁○○三人就其等經本院論罪科刑部分，上訴否認犯罪，此部分上訴雖無理由，且被告戊○○否認有於九十五年十一月五日、九日犯普通賭博罪部分，此部分上訴亦無理由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決均予撤銷改判。爰審酌被告甲○○、己○○、丁○○、戊○○四人之品行、本案參與賭博犯罪情節、所為對社會善良風俗所生危害、及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，就其等所犯之普通賭博罪，各量處宣告之罰金刑、及依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款之規定所減得之罰金刑、以及所諭知易服勞役之折算標準、暨被告甲○○、己○○、戊○○三人所定之應執行罰金刑與易服勞役折算標準，各如主文第二、三、四項所示，扣案之附表一所示之物，並依法宣告沒收。另被告戊○○被訴於九十五年十一月八日賭博財物部分，既屬犯罪不能證明，爰依法改判無罪。至於扣案之附表二所示物品，其性質並非當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，且被告甲○○經營「好運到電子遊戲場」亦非對所有客人均允以兌換現金，附表二所示之扣案物品或與本案賭博犯行無關，或無直接關係，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第三項、第五十一條第七款、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國97年2月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗英中華民國97年2月27日附錄條文刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬────────────┬─────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼────────────┼─────┤│1│5PK5臺（含IC板5塊）、5JP│「好運到電│││3臺（含IC板2塊）、快樂保│子遊戲場」│││齡球16臺（含IC板16塊）、│內查獲│││新巴達2臺（含IC板2塊）、││││ 艾莉斯 1臺（含IC板1塊）、││││捷豹1臺（含IC板2塊）、超││││悟空7臺（含IC板7塊）、北││││斗9拳3臺（含IC板3塊）、││││達運鬥地主2臺（含IC板2塊││││）、滿貫大亨2臺（含IC板2││││塊）、豹中豹Ⅱ代2臺（含I││││C板2塊）、水果盤10臺（含││││IC板10塊）、輪盤1臺（含││││6人座IC板12塊）正倒六車1││││臺（含12人座IC板3塊）、││││羅馬競技場1臺（含2人座IC││││板2塊）、賽狗2臺（含2人││││座IC板4塊）、賽馬2臺（含││││2人座IC板1塊），共61臺（││││含IC板共76塊）。││├──┼────────────┼─────┤│2│代幣貳包共1500枚│其中500枚││││在機具內查││││獲，1000枚││││在櫃臺查獲│├──┼────────────┼─────┤│3│賭資28,200元│其中23,200││││元在櫃臺查││││獲，5,000││││元在被告曾││││火明身上查││││獲│└──┴────────────┴─────┘附表二：
┌───┬─────────┬────────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│││││├───┼─────────┼────────────────────┤│1│戊○○贏得之積分卡│在被告己○○身上查獲，2張100分、1張50分│││3張││├───┼─────────┼────────────────────┤│2│積分卡102張││││││├───┼─────────┼────────────────────┤│3│客人資料單346張│有被告戊○○、證人朱炳榕之資料單│├───┼─────────┼────────────────────┤│4│客人名冊2本││├───┼─────────┼────────────────────┤│5│開招簿1本││├───┼─────────┼────────────────────┤│6│水果盤電玩統計表3│有水果中盤統計表1張及水果拼盤黃金大放送│││張│統計表2張（均為11月5日至11月20日）│├───┼─────────┼────────────────────┤│7│寄檯簿1本││├───┼─────────┼────────────────────┤│8│攝影機1具││├───┼─────────┼────────────────────┤│9│客人中獎錄影帶8捲││├───┼─────────┼────────────────────┤│10│暗房遙控器1串││├───┼─────────┼────────────────────┤│11│機臺開洗分鑰匙1串││││││├───┼─────────┼────────────────────┤│12│電玩開洗分表(11月9│含證人朱炳榕把玩電玩機臺「羅馬競技場」之│││日B班)5張│開洗分紀錄│├───┼─────────┼────────────────────┤│13│3PK隔班券外贈表1張││├───┼─────────┼────────────────────┤│14│11月分班班到客數表│載明證人朱炳榕於11月1、2、6、7、8日均有│││7張│於B班時段至「好運到電子遊戲場」消費│├───┼─────────┼────────────────────┤│15│貼有客人中獎賀單之│其中包含戊○○中獎賀單共29張，內容如下：│││明星97黃金大放送中│11月5A日10：54高中柑仔清一色│││獎海報1張│11月5A日12：10高中金鐘清一色││││11月5A日13：13高中黃BAR清一色││││11月5A日13：16高中銅鐘清一色││││11月5A日13：40高中黃BAR清一色││││11月5A日15：20高中紅BAR清一色││││11月5A日15：46高中荔枝清一色││││11月5B日16：20高中荔枝清一色││││11月5B日16：22高中銅鐘清一色││││11月5B日18：00高中西瓜清一色││││11月5B日19：17高中黃BAR清一色││││11月5B日19：19高中黃BAR清一色││││11月5B日20：33高中銅鐘清一色││││11月5B日21：48高中銅鐘清一色││││11月5B日22：05高中柑仔清一色││││11月5B日23：00高中紅BAR清一色││││11月5C日01：43高中荔枝清一色││││11月5C日04：48高中黃BAR全盤││││11月5C日04：51高中黃BAR全盤││││11月5C日06：03高中芒果全盤││││11月8B日16：11高中紅BAR清一色││││11月8B日17：02高中荔枝清一色││││11月8B日18：02高中黃BAR清一色││││11月9A日13：48高中紅BAR清一色││││11月9A日14：38高中紅BAR清一色││││11月9A日14：58高中黃BAR清一色││││11月9A日15：45高中銅鐘清一色││││11月9B日16：28高中荔枝清一色││││11月9B日16：31高中荔枝清一色│└───┴─────────┴────────────────────┘