裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更(一)字第431號刑事判決
裁判日期：民國89年02月24日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上更(一)字第四三一號Ｃ
上訴人即被告乙○○選任辯護人陳昭雄右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一八九號中華民國八十八年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第四八三三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，未遂，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○與其妻 楊琇雅 及甲○○（楊、陳二人均經原審判刑確定）三人共同基於銷售走私物品營利之犯意聯絡，於民國（下同）八十四年一月十九日上午九時許，由甲○○在台南縣歸仁鄉向一綽號「阿狗」之不詳姓名成年男子，購得私運進口逾公告數額之管制物品未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包（完稅價格合計為新台幣十二萬二千九百六十四元），共同藏匿於乙○○、楊琇雅夫婦之台南縣永康市○○○街○○巷○號住處，並於同日十時許，由甲○○駕駛車號00－0000號自小客車，載運ＹＳＬ牌未稅洋菸一千包，欲前往台南縣歸仁鄉之檳榔攤銷售時，在台南縣歸仁鄉太子廟往大廟鄉道上之夏威夷ＫＴＶ店前，為警當場查獲而未遂，再經警方循線於同日十一時二十五分許，至楊琇雅、乙○○上開住處，查獲其餘未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌一千包。
二、案經台南縣警察局永康分局及台灣省煙酒公賣局台南分局分別報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭合夥銷售未稅洋菸犯行，坦承不諱，核與同案共犯楊琇雅、甲○○二人於警訊中供述情節相符，並有上開查獲未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包之違反社會秩序維護法案件現場紀錄、楊琇雅及甲○○持有未稅洋菸清點紀錄表、走私案件清點紀錄表、扣押書各乙份附卷可資佐證（八十四年度偵字第一一一四號卷第十頁至十三頁）。而上開扣案之洋菸，其緝獲時之完稅價格合計為新台幣（下同）十二萬二千九百六十四元，亦有財政部高雄關稅局八十四年七月二十一日（八四）關緝字第一一二七號函一紙附卷可稽（本院卷第四七頁、四八頁），足見上開菸類業已逾公告數額而屬管制進口物品。被告乙○○雖辯稱：伊於八十四年二月八日所犯運送私運管制物品進口罪，已被判刑確定，與本案是連續犯關係云云。然查，被告乙○○另於八十四年二月八日晚上七時許，以五千元之代價，受僱於 葉健明 代為運送逾公告數額之走私洋菸，至台南縣歸仁鄉大廟村三十一之五號倉庫，自貨櫃搬運未稅洋菸至空地上，尚未運送之際，於該日晚間十一時三十分，即為警查獲等情，經本院於八十六年六月五日判處有期徒刑八月，並經最高法院於八十六年八月二十二日駁回上訴而確定在案，有本院八十六度上更㈠字第一六０號、最高法院八十六年度台上字第五０三六號刑事判決在卷可稽（八十五年度偵字第四八三三號卷內）。然該案被告犯罪情節為「運送」，與本案「銷售」之犯罪基本構成要件不同，殊難認係連續犯行，並非同一案件，此亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官將本案之事實移請該案歷審法院併辦結果，亦均認該案犯罪事實，與本案犯罪事實並無牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，而退回由公訴人偵查起訴，足認被告前開辯解，委不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按洋菸係屬懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項之管制進口物品，必以一次運送、銷售或藏匿私運洋菸超過海關完稅價格新台幣（下同）十萬元者，始依懲治走私條例之規定處罰。而被告銷售上開走私未稅洋煙，其價格已逾十萬元，此有上開財政部高雄關稅局八十四年七月二十一日（八四）關緝字第一一二七號函一紙附卷可參。又未貼專賣憑證之菸類，不得販賣，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文。核被告所為，係犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之銷售逾公告數額之走私物品未遂罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類罪。公訴人對於被告觸犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪名雖漏未論列，惟因起訴事實已經敘及，本院仍得逕予論究。被告與楊琇雅、甲○○間就上開犯行，具有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。又被告之行為，同時觸犯懲治走私條例第三條第三項、第一項銷售走私物品未遂罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合之例，從一重之銷售走私物品未遂罪處斷（參見最高法院七十九年第三次刑事庭會議決議）。至被告購入後運送並予以藏匿，其目的係在銷售圖利，故其運送、藏匿為僅係其銷售圖利之階段行為，自應論以銷售走私物品之一罪。而被告等於銷售走私進口之未貼專賣憑證洋菸，尚未出售前即為警方當場查獲而未遂，屬未遂犯，依既遂犯之刑減輕之。
三、原審因予被告論罪科刑，固非無見。惟查㈠本案被告乙○○等向綽號「阿狗」者購得之未稅洋菸合計為峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包，完稅價格十二萬二千九百六十四元，有上述違反社會秩序維護法案件現場紀錄、楊琇雅及甲○○持有未稅洋菸清點紀錄表、走私案件清點紀錄表、扣押書及財政部高雄關稅局函附卷可稽。原判決認被告等於八十四年一月十九日向綽號「阿狗」者購得峰牌七千包、ＹＳＬ牌三千包，共計起岸價格二十二萬六千五百元，核與卷證資料尚有未合。㈡原判決另認被告自八十三年十二月初某日起，與楊琇雅、 陳怡鍚 集資合夥連續向不知名之成年男子購買走私進口之未貼專賣憑證洋菸多次，再分次銷售與台南縣市地區之檳榔攤或不特定顧客，而認被告此部分亦屬連續犯云云，但遍查案卷，並無被告等販賣走私進口之未貼專賣憑證洋菸多次之證據資料，此部分認定之事實，自乏依據。㈢又被告等於銷售走私進口之未貼專賣憑證洋菸，未出售前即為警方當場查獲而未遂，屬未遂犯，原審漏未敘述，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘本案與其前案同有販賣犯意，係有連續犯關係，原判決認事用法不當，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度及犯罪所圖得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆戒。扣案未稅洋煙「峰」牌七千包、「ＹＳＬ」牌二千包，業經臺灣臺南地方法院檢察署於八十四年十一月八日去函臺灣省菸酒公賣局臺南分局沒收，有該署八十四年度執他字第二七二九號執行卷可資佐參，則扣案之洋菸既經執行沒收完畢，本案即無從再予沒收，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與其妻楊琇雅及甲○○三人共同基於概括犯意，連續自八十三年十二月初起，集資向不知名之男子購買走私進口之未貼專賣憑證洋菸，再於台南縣永康市○○○街○○巷○號乙○○住處或其他台南縣市地區販賣給檳榔攤或不特定顧客，因認被告乙○○此部分亦犯有台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪嫌云云，係以同案共犯楊琇雅及甲○○於警訊中之供述為其依據。惟訊之被告乙○○堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊跟甲○○只有合夥八十四年一月十九日那次等語，經查，同案共犯甲○○雖於警訊中供稱：「（你與乙○○夫婦走私未稅洋煙從何時開始？）一個半月左右。」（八十四年偵字第一七六四號卷第六頁正面）；另楊琇雅於警訊中亦供稱「（妳們走私多久了？）我們經營約壹個半月左右。」云云（同上卷第八頁），然本件僅有八十四年一月十九日為警查獲之未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包扣案在卷，在此之前被告等人究竟有無向他人購入未稅洋菸，其數量若干？出售多少？遍查全卷均無此部分之證據資料足以佐證，自不得僅憑其二人於警訊中之供述，遽以認定被告等有此部分販賣未貼專賣憑證之菸類犯行，此部分犯罪尚屬不能證明。因公訴人認此部分與被告上開論罪科刑部分具連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第三條第一項、第三項、第十一條、台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蔡長林法官呂佳徵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國八十九年二月二十五日附錄本案論罪科刑條文：
懲治走私條例第三條第一項、第三項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。