裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第423號刑事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第423號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳忠儀 律師選任辯護人 劉雅榛 律師右上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第五一○號中華民國九十三年十月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第一二二九二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑貳年捌月，減為有期徒刑壹年肆月。
事實
一、乙○○與林丙○○（原名丙○○）係鄰居關係，乙○○曾於民國（下同）九十一年四月二十日因細故與林丙○○及 羅莉平 夫婦發生爭執，進而遭羅莉平毆傷，乙○○則於爭執中出手拉扯羅莉平胸口衣領，致使羅莉平所著上衣衣領撕裂毀損，並公然以「幹你娘」之言語辱罵羅莉平（乙○○公然侮辱部分業經臺灣臺中地方法院於九十二年六月二十六日判處拘役十五日確定，羅莉平傷害部分亦經本院於九十二年十一月十九日判處拘役五十日確定）。詎乙○○於上開案件涉訟中，不思反省及警惕，竟心生怨懟，仍有預見於林丙○○現住宅後牆角臨近處，如點火引燃木材等易燃物後，火勢極易蔓延足以導致林丙○○住宅燒燬之結果，亦不違背其本意之不確定故意，於九十二年五月二十八日十七時二十分許，趁林丙○○全家外出之機會，搬運廢棄木材及木屑，堆置於臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○○號林丙○○住宅後牆面垂直延伸線零點九五公尺處約為二十公分處，並將林丙○○所裝設之監視器轉朝向牆壁致無從拍攝該處場景，隨以所有打火機（未扣案）點火引燃木材後，在旁觀看漸大之火勢，火勢燃燒約五至十分鐘左右後，林丙○○住宅後牆北面及東面部分已遭燒黑將延燒至屋內，引發火災致生公共危險之際，適見林丙○○於同日十八時許返家，乙○○見狀旋即逃離現場，並欲中止火災，故呼叫其子 徐鈺晉 及姪女 劉美玲 提水滅火，經約十餘分鐘後始將火熄滅（乙○○本人則留在他處未前往協助救火），倖未延燒至林丙○○屋內致未得逞，惟林丙○○住宅後牆已有部分遭火勢燒黑。嗣經林丙○○於同日十八時十分許，打電話報警而查悉上情。
二、案經林丙○○訴由臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。經查本案被告、選任辯護人及檢察官於原審及本院準備程序期日、審判期日，對本案之全部證據即：告訴人林丙○○於警詢、偵查、原審及本院前審所為供述、證人徐鈺晉、劉美玲、 徐葉美螺 、 葉尾 及 陳寶慶 於警偵訊、原審之證述，及警製之火災現場圖二張及照片三十一張、檢察官及本院前審之勘驗筆錄及現場圖、及內政部警政署刑事警察局九十三年八月二十七日刑鑑字第0930146425號函暨附照片等，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審及本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固對於右揭搬運廢棄木材至告訴人林丙○○上址宅後牆旁堆置，並以打火機引燃火勢，及該火勢係伊呼叫伊子徐鈺晉、姪女劉美玲提水撲滅之事實供承不諱，惟矢口否認有何放火燒燬他人住宅，致生公共危險之犯行，辯稱：伊當天是燒家裡裝潢清出之廢棄物，因怕木材上之鐵丁刺傷他人，才搬至該處燃燒，燃燒地點距離林丙○○家有約二尺半至三尺（約一公尺）之遠，平常就有人在該處燒東西，伊並無燒毀林丙○○住宅之故意，且林丙○○住宅後牆甚高，伊及伊子徐鈺晉均在現場觀察火勢，不可能燒到林丙○○住宅，伊並無放火之不確定故意；伊之行為至多僅構成失火未遂，然刑法並不處罰失火未遂罪，故伊之行為並不構成犯罪云云。惟查：
（一）右揭事實，迭據告訴人林丙○○於警偵審中指訴甚詳，被告於警偵審中已供承：伊確有在林丙○○住宅旁堆置木材並以打火機引燃等語；復據證人即被告之子徐鈺晉於九十二年五月二十八日警訊中證稱：火是伊父親乙○○用打火機燒天花板的廢棄木板引起，是由伊與表姐劉美玲一起滅火，乙○○沒有參與滅火等語（見偵查卷第九頁），又於偵查中結證稱「九十二年五月二十八日下午五點多，乙○○在起火處燃燒廢棄木材」等語（見偵查卷第二十八頁），於原審審理中結證稱「伊於當日下午約五時十分許回到家中，看見乙○○在林丙○○住宅旁邊斜坡處堆置木塊、樹葉等廢棄物，約同日下午五時二十分許，伊看到有煙冒出來，之後火勢就變大，火因風向關係有燒到林丙○○住宅牆壁」等語（見偵查卷第三十六頁、第三十九頁）；又證人即被告外甥女劉美玲於九十二年五月二十九日警訊中證稱：「案發當天，伊正好返回位於臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○號娘家，伊只知是伊姨丈乙○○放火燒的，燒一些廢棄木材，伊係因乙○○跑去伊娘家叫伊出來滅火，才前往協助滅火，乙○○並未參與滅火」等語（見偵查卷第十頁），於偵查中結證稱「伊看見乙○○拿木材去燒，至於乙○○為何拿木材至該處燒，伊則不清楚」等語（見偵查卷第二十九頁），於原審審理中結證稱「伊有看到乙○○拿木材出來放在巷尾，伊有見到乙○○在起火現場看，當時火勢約有一百三十公分高，偵查卷第四三－四五頁照片上所示之物品確是乙○○拿過去燒的沒錯」等語（見原審卷第三十頁至第三十二頁）；證人即被告妻子徐葉美螺之胞姐葉尾於審理中結證稱「九十二年五月二十八日下午五點至六點間引起之火勢有燒到林丙○○住宅之牆壁，被告有叫伊女兒去滅火」等語（見原審卷第四十二頁）；證人即被告妻子徐葉美螺於審理中結證稱：九十二年五月二十八日下午約五時許，乙○○拿木材至空地放，本案著火之物品是乙○○搬至現場堆放的等語（見原審卷第七十八頁），並有現場照片三十一張（見偵查卷第二十頁、第二十一頁、第四十三頁至第四十五頁、本院卷第二十九頁至第三十二頁、第四十五頁至第四十七頁）、警製現場圖二張（見偵查卷第五十一頁、第五十二頁）在卷可佐。是被告確有搬運廢棄木材至起火點即丙○○住宅後牆壁近處堆置後，並以打火機點燃火勢，而該火勢約一百三十公分高並有蔓延燒及丙○○住宅後牆壁致燒黑等節，至堪認定。
（二）次查，被告與林丙○○係鄰居關係，其於九十一年四月二十日與林丙○○及羅莉平夫婦發生爭執，進而遭羅莉平毆傷，被告則於爭執中出手拉扯羅莉平胸口衣領，致使羅莉平所著上衣衣領撕裂毀損並公然以「幹你娘」之言語辱罵羅莉平，雙方因此互相提出刑事告訴，且該刑事案件，被告公然侮辱部分嗣經臺灣臺中地方法院於九十二年六月二十六日判處拘役十五日確定；羅莉平傷害部分亦經本院於九十二年十一月十九日判處拘役五十日確定等情，並有上開二案刑事確定判決各一份在卷可稽（見原審卷第一五一頁至第一五五頁），足見被告與林丙○○夫婦間顯存有嫌隙至明。被告雖於本院前審履勘現場時供稱：伊燃燒廢棄物之中心點至林丙○○屋後磚牆約二‧四公尺云云（見本院上訴案卷第四十二頁），然其於本院前審審理中則供稱：距離二"尺"半云云（見本院上訴案卷第五十八頁），其辯護人於審理中則辯稱：距離約二至三公尺之遠云云（見本院上訴案卷第六十頁）。其等所供或所辯迥然有異，已難憑採。觀諸卷附案發現場照片顯示：被告堆放木材之位置係在緊臨林丙○○住宅旁之巷道近斜坡處，且起火點距離林丙○○住宅後牆壁甚近，此有案發後不久拍攝之照片經證人徐鈺晉於其上註記之起火點、警員繒製之現場圖各一張及現場照片八張在卷可按（見偵查卷第二十頁至二十一頁及第五十二頁），參酌證人徐鈺晉所指照片上如起火點處之位置（見偵查卷第二十一頁左下角）及員警所繪製圖，堪認起火點距離林丙○○住宅後牆面垂直延伸線零點九五公尺處約二十公分處為可信。從而，綜觀（１）被告與丙○○夫婦間於九十一年四月間發生糾紛涉訟後，被告於該刑事案件審理期間即案發當日，利用林丙○○宅內無人在家之機會，特地搬運廢棄木材、木屑等物品堆置於林丙○○住宅牆壁面垂直延伸線零點九五公尺處約為二十公分處，再以打火機引燃火勢，火勢並曾高達約一百三十公分高，已甚接近東邊磚牆上之鐵皮牆（見偵查卷第四十三頁、第四十五頁照片），自有延燒該住宅主結構之可能。 再佐 以被告於原審訊問中供承：伊有想到這樣燒有可能會燒到丙○○的房子等語； 益徵 被告當有預見於林丙○○現住屋之後牆角臨近處，如點火引燃木材等易燃物後，火勢極易蔓延足以延燒至林丙○○住宅乙節甚明。（２）案發現場附近原雖係垃圾堆，惟早於本案案發前約一年，即由葉尾之丈夫整闢為菜園，案發時現場附近已係一菜園等情，業據證人葉尾於本院審理中結證明確。且相距本件起火點處約十九公尺遠處之空地，平時即有人在該處燃燒圾垃，亦經證人即告訴人林丙○○於前審勘驗時指述在卷，核與證人葉尾於原審審理中所證情節大致相吻，並經本院前審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場圖各一件附卷可憑（見本院上訴案卷第四十二頁、第四十四頁、原審卷第四二至四三頁）。此外，林丙○○住宅旁之臺中縣○○鄉○○街○○○巷巷道寬約二．三五公尺，該巷道尾端（即林丙○○住宅旁，亦即起火現場所在地）且係連接更寬敞之空地，雖該空地上堆置有其他雜物，惟起火點週遭亦尚有距離林丙○○住宅牆壁較遠之空間可供堆置廢棄木材，亦有現場圖及現場照片（見偵查卷第二十頁、第五十三頁）各一張在卷可憑，被告竟不將廢棄木材等易燃物堆置於前揭原即有人在燃燒垃圾之空地上，亦不將該等廢棄木材放在與起火點相臨、距離林丙○○住宅較遠處之空地上焚燒等節，竟擇毗連上開住宅近處之起火點燃燒廢棄木材致延燒及屋，益徵被告顯係挾怨故意搬運廢棄木材至緊臨林丙○○住宅後牆面垂直延伸線零點九五公尺處約二十公分處堆放並引火燃燒。雖依警員所繪之圖示，起火點距丙○○住宅之紅磚牆垣地平面尚有一點一公尺，磚牆高一點七五公尺，林丙○○住宅臨屋旁水泥通路之磚牆上烏黑之痕跡判斷，該烏黑之痕跡註明係因被火燻黑（見偵查卷第五十頁），惟查，證人徐鈺晉證述：案發當時火勢因風向關係有燒到告訴人住宅牆壁等語，證人劉美玲亦證述：火勢並曾高達約一百三十公分高，已甚接近東邊磚牆上之鐵皮牆等語，及證人葉尾證述：當時火勢有燒到林丙○○住宅之牆壁等語業如前述，均一致指稱火勢已燒及告訴人住宅之後牆，又查，火勢已達一百三十公分高，但火勢係呈不規則狀，一般下端範圍較廣，火舌上端會隨風勢大小及風向飄移而隨之到處蔓延引燃，此為一般人所認識之事，是當火勢高約一百三十公分，火舌上端離林丙○○住宅東邊磚牆上之鐵皮牆已甚接近，下端範圍較廣當已燒及告訴人住宅之後牆，才會致該牆壁下部已呈燒黑狀，此有現場照片（見偵查卷第四十三、四十五頁）附卷可佐，綜上堪認：當時火勢非僅止於燻黑該牆壁而已，已然實際灼燒呈烏黑之外觀至明；併參酌上開起火點位置距離林丙○○住宅牆壁甚近，其後是因被告適見告訴人返家而迅離現場呼叫親人救火，始未令火勢繼續蔓延等節綜判，被告其主觀上仍當預見於上開點火處引燃木材等易燃物後，火勢極易蔓延足以導致林丙○○住宅燒燬之結果，亦不違背其本意之不確定故意，猶點燃打火機放火引燃廢棄木材終致延燒至林丙○○住宅後牆已至燒黑，其有放火燒燬現供人使用之住宅之不確定故意至明。又被告本件放火燒屋之犯行，因告訴人住宅牆壁上已搭建鐵皮，致其高度遠高於被告身長，衡情被告在起火處跟本無從以擲火把投入屋內等較直接之方式為放火，惟其擇上述緩慢、效果較不佳之手段為之，仍可引燃致生公共危險，並不足以據為有利被告之認定。是被告辯稱伊無放火之故意或不確定故意，僅係失火燒及林丙○○住宅云云，顯係事後避就之詞，不足採信。
（三）被告雖於偵審中另辯稱：伊係因怕廢棄木材之鐵釘傷到人，才搬運木材去燒云云。而證人徐鈺晉於警詢中雖證稱：被告不是故意放火燒他人房屋云云；證人劉美玲雖於九十二年七月三十一日偵查中證稱：被告係因怕鐵釘傷到人，才將木材拿到後面燒，且當時屋外有很多人在聊天，被告不可能去放火云云；證人即被告妻子徐葉美螺於審理中雖證稱：被告是因怕廢棄木材傷到人，才將該等木材搬至空地放云云。然查，證人徐葉美螺、徐鈺晉及劉美玲三人，分別係被告之妻、之子及姪女，誼屬至親關係匪淺，渠等所證與常情有悖，顯係事後附和被告之詞。復觀諸被告於偵查中所供：「...，我純粹是要避免鐵釘刺到人，才把廢棄木材收集成一堆放在旁邊燒。（問：既然純粹要避免刺到人，收集成堆置於安全之處即可，為何要放火燒？）鐵釘可以燒掉，我是要將廢木材燒一燒再把鐵釘拔出來。」云云，核其所供似有矛盾，已難採信。又證人徐鈺晉嗣於原審審理中已結證稱：伊不知被告為何放火等語（見原審卷第三十八頁）；證人劉美玲於九十二年五月二十九日警詢中證稱：伊不知乙○○是否故意放火燒他人房子等語（見偵查卷第十頁背面）、於九十二年七月三十一日偵查中證稱：伊不知被告為何將木材拿到該處焚燒等語（見偵查卷第二十九頁）。參諸上開被告、證人徐鈺晉、徐葉美螺及劉美玲等人此部分之供詞，亦均無法合理解釋被告苟無放火燒林丙○○住宅之不確定故意，何以不將該等木材置於安全地點焚燒，反要特意將木材堆置於林丙○○住宅後牆臨近處點火引燃之事實。是渠等此部分所證，亦難採為有利於被告之認定。
（四）又查，被告於放火後確有留在現場觀視約五至十分鐘許，被告適見林丙○○返家，始離開現場叫徐鈺晉及劉美玲提水滅火，徐鈺晉乃先至現場救火，劉美玲則隨後方至現場參與滅火，及林丙○○抵達起火現場時，徐鈺晉才剛要去提水，而被告並未在現場參與救火等節，已據證人徐鈺晉及劉美玲二人分別證述在卷，互核相符，核與被告於警詢中供述有召喚其子及外甥女救火乙節相吻。而告訴人林丙○○係於九十二年五月二十八日約十八時許駕車帶其幼兒返家，在距離起火現場約一公尺多處停車，尚未下車即見住處旁火勢很大，當時被告站在起火處旁，當被告見到林丙○○後，即往被告自家住處方向跑等節，亦據告訴人於偵審中指述不移。再佐以告訴人林丙○○在被告、證人徐鈺晉及劉美玲接受警員詢問前，先於九十二年五月二十八日十九時三十分許接受警員詢問當時，告訴人已明確指稱：伊於九十二年五月二十八日十八時許返家時，見到乙○○已經縱火在燒伊房子，乙○○看到伊回家時即拔腿就跑，乙○○的兒子徐鈺晉見狀，就馬上拿水把火澆熄等語（見偵查卷第七頁、第八頁）。而證人徐鈺晉及劉美玲係分別於九十二年五月二十八日二十一時四十五分許及同年月二十九日十三時二十分許，始接受警察詢問。另查被告於案發後未留在現場，係經警以電話通知被告之女 徐鈺茹 轉知後，直至案發當日二十一時三十分許，始至警察局接受警員詢問，有上開警詢筆錄及臺中縣警察局電話紀錄（見偵查卷第十七頁、第十八頁）各二份在卷可憑。從而，告訴人茍非確係於停車時親見被告逃離放火現場，如何能在第一時間即報案並向警員陳述「被告自起火處逃跑」等語，可見告訴人所述上情確係真實。益徵被告於引燃火勢後約五至十分鐘左右，適見林丙○○返家，故而突然跑離現場等情，堪以採信。是被告於九十二年五月二十八日於警詢中辯稱：伊跟本沒看見林丙○○，那來拔腿就跑云云，當係飾卸之詞，不足為取。
（五）被告雖另於九十二年七月三十一日偵查中辯稱：案發之前伊腳受傷，故案發當日伊行動不便云云；證人徐鈺晉、劉美玲於同日偵查中亦附和被告，均證稱：當日乙○○腳受傷，才叫伊幫忙滅火云云。然查，被告於九十二年五月二十八日警詢中並未提及有何腳受傷情事，有其警詢筆錄一份在卷可稽。且檢察官於九十二年八月十三日至現場履勘時，證人即案發後據報趕至現場處理之警員陳寶慶證稱：乙○○至警察局接受警詢筆錄時，伊並不覺得乙○○有何行動不便情事等語後，被告即當場稱伊腳受傷之時間是在九十二年六月中旬，是因拆房子時受傷，曾住院十幾天云云（以上見偵查卷第四一頁背面）；於九十三年二月十二日偵查中，並稱：（依你提供之診斷證明書顯示你住院時間，是在本案案發後，為何說起火當日腳不方便，所以無法救火？）『火災當天我的腳已經好了』，為避免我的腳再次受傷，我有包起來，所以腳就不方便。」云云；嗣於九十三年六月一日原審勘驗林丙○○提出之錄影帶時，被告竟又改口辯稱：九十二年五月二十八日當天，伊腳有受傷，是在九十二年五月中旬左右即受傷，伊有至臺中縣之沙鹿童綜合醫院就診，案發當日腳傷還沒有好云云，被告先後所辯情節不一，已難盡採。況經原審函詢沙鹿童綜合醫院結果，被告於九十二年五月間，僅曾於該月八日、十五日、二十二日，因酒精性肝炎、酒清性胰臟炎及消化性潰瘍等病史至該醫院就診，且被告僅主訴疲倦、咳嗽、多痰、無法入眠及胃口欠佳，該等症狀係與被告酒精無法戒斷有關等節，亦有該醫院九十三年六月二十三日（九三）童醫字第六六○號函一份在卷可考（見原審卷第一一六頁）。此外，案發後警員至現場處理時，發現告訴人林丙○○住宅所裝置之監視器於遭人反轉監視器朝向其住宅牆壁，業據證人即警員陳寶慶於檢察官履勘現場時證述在卷，並有照片在卷可憑。且經原審勘驗林丙○○提出之滅火後錄影帶結果，因林丙○○住宅有四個監視器，分別照向其宅內之院子（即１號監視器）、林丙○○停車處（即２號監視器，因該監視器位置即在起火點上方，故無法拍攝到起火點位置）及林丙○○住宅大門二側（即３、４號監視器，係位於臺中縣○○鄉○○街○○○巷上），該錄影帶是四分隔畫面，內容可見九十二年五月二十八日二十時五十二分許，有一人自４號畫面走至３號畫面；於同時五十三分四十九秒許，從２號畫面出現該人面向攝影機；同時五十四分二十七秒許，可看到有一人在３號畫面晃動；同時同分四十秒許，２號畫面有被撥動情形，同時同分四十四秒左右２號畫面即轉成攝錄林丙○○住宅牆壁；同時五十五分九秒左右，２號畫面有一個「影子」晃過；同時同分十一秒左右，３號畫面有一個人朝監視器方向走來，接到４號畫面走過去，且該人行走正常並無何行動不便情事，有本院九十三年六月十一日勘驗筆錄及林丙○○繪製之監視器位置圖一張在卷可憑，並有該捲錄影帶扣案足佐。另林丙○○於該勘驗期日即當庭指稱該人即為被告等語，惟被告初雖否認其為畫面上之人云云，惟經原審將扣案錄影帶送請內政部警政署截取該人相片放大後，被告於審理中即直承該人即為伊本人無誤，被告所辯案發當時腳有受傷云云，亦非實情。另被告於九十二年五月二十八日警詢時雖辯稱：伊於九十二年五月二十八日十五時許，至友人處喝二瓶啤酒云云。且經警員對被告實施酒測結果，酒精濃度高達○．七六ｍｇ／ｌ，固有酒精濃度測試表一張在卷可稽。惟被告嗣於偵審中均已直承：伊係在火熄滅後才喝酒等語。參之被告於九十二年五月二十八日接受警員詢問時，尚能針對警員之問題回答，或能避重就輕，飾卸刑責，且於偵審中對於案發經過均能有所記憶等情，足認被告放火時，意識正常，並無何致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，附予說明。
（六）按刑法第二十七條中止犯之減輕，以已著手於犯罪之實行，而因己意中止其結果之發生者為限。被告放火後，縱遇告訴人林丙○○驅車返家，勢將發現其情，而迅速離開現場，惟其呼喚其子徐鈺晉、其外甥女劉美玲，促請出面救火，就或係礙於情面，或係唯恐火勢惡化至不可收拾，惟該火勢確因被告召喚徐鈺晉及劉美玲協助而撲滅，是徐鈺晉及劉美玲所為形同被告之手足防止結果之發生，難謂所為非因己意而中止放火犯行，是應為有利被告之認定，認仍符刑法第二十七條之中止犯（最高法院二十九年上字第一二四三號及四十八年度臺上字第四一五號判例意旨參照）之規定。
（七）按刑法第一百七十五條之規定，固以致生公共危險即具體危險為犯罪構成要件之一，惟所謂公共危險，祇須有發生實害之蓋然性為已足，即有致生公共危險結果之具體危險，即屬相當，此有最高法院七十二年度台上字第二五三二號判決可資參照。查本件起火地點在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○○號林丙○○屋後牆面垂直延伸線零點九五公尺約為二十公分處，鄰近亦有其他住宅，起火點處雖已闢為菜園施種，但仍可能延燒告訴人住宅之主結構、引致火災而不可收拾；佐以證人劉美玲於偵查中已證稱：看到起火時，火勢高約一百三十公分等語，如前所述。復依前揭勘驗筆錄之記載、照片及圖示，起火點頗接近林丙○○之住宅，且火災時風勢漸大，以上開揚起之火勢高度研判，若未及時撲滅，隨燃燒材質飄飛之火苗仍可能到處流竄而危及周遭之建物，已有發生實害之蓋然性，是被告辯稱其點火後有在場顧火，應不致發生公共危險，本件僅係失火云云，顯係飾卸之詞，亦不足憑採。
（八）綜上所陳，被告上開辯解，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，自應依法論科。
二、按刑法第一百七十三條第一項所稱放火燒燬現供人使用之住宅，祇須放火時，該住宅現供人使用即足，不以放火時有人在內為限（最高法院二十四年上字第一○八五號判例及九十三年度臺上字第一一五五號判決意旨參照）。又該條項所稱之燒燬，係指燃燒毀損之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言，如燃燒行為尚未造成該住宅房屋構成之重要部分燒燬，應未達使住宅房屋本身喪失效用之程度，僅能論以未遂；且刑法上之放火罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖私人之財產法益亦同時受其侵害，但本罪所保護之客體係社會公安之法益。又被告放火燒燬之林丙○○之住宅牆壁部分已燒黑，依拍攝之照片顯示該牆壁尚非圍牆，而係與該住宅結合為整體建築，具有不可分性，案發當時為告訴人林丙○○全家居住，業據告訴人證述在卷；且被告與告訴人林丙○○係鄰居關係，對於其放火所燒之房屋係丙○○之住宅，自係知之甚明。是被告放火燒燬現供林丙○○全家使用之住宅，雖經被告促請其子徐鈺晉及外甥女劉美玲救火而將火撲滅，而僅燒燬該住宅外牆壁部分，既未達燒燬該房屋構成重要部分，核被告乙○○所為，係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。
又按刑法第二十七條業於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行，修正後刑法第二十七條第一項、第二項分別規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同（第一項）」、「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之（第二項）」，較之修正前刑法第二十七條所定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」，已增列第一項後段及第二項之規定，藉以擴張中止犯之範圍使之包含學理上所稱之「準中止犯」，自以修正後刑法第二十七條對被告較為有利。查被告已著手放火行為之實施，因適遇告訴人返家，雖逃離現場但因己意而召喚家人出面滅火之防止結果發生之行為，其家人並進而為滅火行為，致未生房屋主體結構部分燒燬之結果，核屬中止未遂，應依刑法第二十七條、第六十六條但書之規定，得減輕其放火罪之法定刑三分之二。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟（1）刑法第二編分則第十一章之公共危險罪中之放火罪，依其放火之標的係現供人使用之住宅、現有人所在之建築物、交通工具，或係現非供人使用之他人所有住宅、現未有人所在之他人所有建物、礦坑、交通工具，或係上述二種類以外之他人所有物，而異其處罰，原審未就被告放火之標的為何，並於事實欄明確記載，且原審判決理由中雖說明被告主觀上具有放火燒燬林丙○○現住宅之故意等由，惟事實欄僅記載上訴人「竟基於放火之故意」，在丙○○屋後之牆角邊堆置廢棄木材、木屑，以打火機點火引燃木材等情，究竟其放火係欲燒燬何物，並未明確認定、記載，致其理由說明，失其事實之依據，即有未洽。（2）刑法第二十七條之中止犯，係應減輕或免除其刑，而刑法第二十五條之未遂犯，係得按既遂犯之刑減輕之，前者有利於被告，自應優先適用。原審判決既認定上訴人於放火後，有呼叫其子徐鈺晉及姪女劉美玲提水滅火，經約十餘分鐘將火熄滅等情，惟就上訴人是否係因己意中止其放火行為，而為中止犯，原審未予詳查釐清，即遽依一般未遂罪論處，亦有未合。（3）又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於000年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火「未遂」罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合。被告提起上訴指摘原審判決不當及量刑過重，並執前詞否認有放火燒燬現供人使用之住宅之犯行，固均無理由，已如前述，惟原審判決既有上開不當，自應由本院將之予以撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，即趁告訴人家中無人之機會實施放火燒燬房屋行為，對公共安全所生之危險非輕，犯罪後猶飾詞圖卸罪責，迄未賠償告訴人所受損害，態度不佳，原有從重量刑必要，惟念及被告前除上開公然侮辱犯行外，並無其他犯罪紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，被告放火後雖未親自滅火，惟已要求家人出面救火避免火勢延燒，及告訴人住宅受燒程度尚輕等一切情狀，量處有期徒刑二年八月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑二分之一，以示懲儆。且以上開打火機一個，既未扣案，又無證據足以證明尚屬存在，而未予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第一百七十三條第三項、第一項、第二十七條第一項、第六十六條但書，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月14日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國97年2月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百七十三條第一項、第三項：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
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