臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第212號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第212號刑事判決

裁判日期：民國100年05月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第212號上訴人即被告 洪健中
蔡榮達 上一人選任辯護人 陳昭全 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第618號中華民國99年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第1376、2750號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪健中共同踰越牆垣竊盜，處有期徒刑捌月。
蔡榮達共同踰越牆垣竊盜，處有期徒刑柒月。
事實
一、洪健中前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於民國98年11月16日以98年度易字第997號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定；又因竊盜案件，經同院以98年度易字第1071號判決判處應執行有期徒刑7月，復由本院於98年12月23日以98年度上易字第1950號判決上訴駁回確定，且前開緩刑3年宣告亦經撤銷後，由本院就上開2罪定應執行刑為有期徒刑11月確定，甫於99年4月27日入監服刑（未構成累犯）。蔡榮達綽號「 大胖 」，前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於98年12月8日以98年度易字第1071號判決判處應執行有期徒刑1年，緩刑4年確定（未構成累犯）。詎其等2人均不知悔改，復基於意圖為自己不法所有及踰越牆垣竊盜之犯意聯絡，先由洪健中於不詳時間，利用 柯綉錦 未居住在彰化縣彰化市○○路○段○○○號住處（以下簡稱262號）之際，毀壞該住處後門門鎖後（關於262號洪健中所涉竊盜案件，已另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於99年10月1日以99年度偵字第5357號為不起訴處分確定，且所涉侵入住宅及毀損部分則均未據告訴），再於98年11月27日上午8時30分許，由洪健中擅自進入該262號住處內，並爬上該住處4樓前陽台，站上該住處4樓前陽台木椅，雙手張開徒手抓扶格牆，以此踰越牆垣方式，到達隔壁即 黃齡慧 居住之彰化市○○路○段○○○號4樓前陽台（以下簡稱264號），且開啟4樓鋁門後侵入上開住處內（所涉侵入住宅則未據告訴），並至1樓開啟後門，讓等候之蔡榮達進入後，復由其2人以徒手方式，共同竊取黃齡慧所有之保險箱1只〔內含車牌號碼0000—LG號自用小客車之原始資料及鑰匙、車牌號碼000—611號、YGN—673號重型機車之原始資料及鑰匙、十二生肖紀念套幣1批、郵局保單、南山人壽、新光人壽、全球人壽保單各1份、新臺幣（下同）50元舊紙鈔100張、50元舊硬幣、10元舊硬幣1批、存摺10幾本等物〕，得手後，利用洪健中之前向不知情 陳釀義 所借得車牌號碼00－0000號白色廂式鈴木牌自用小客車載送上開竊得保險箱1只，所得物品除93年猴年紀念套幣1套外，其餘由其等朋分花費殆盡。嗣經警調閱路口監視錄影畫面，查得上開箱型車，循線於99年1月21日下午4時許，持臺灣彰化地方法院核發搜索票，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號洪健中住處執行搜索，當場查扣黃齡慧所失竊之93年猴年紀念套幣1套（已發還），且徵得洪健中同意，就其所穿著鞋子進行勘察採證後，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件被告洪健中、蔡榮達均不爭執證人陳釀義、 王志雄 分別於偵訊中之證述，復未於審判程序調查該證據時聲明異議，本院審酌上開證人陳釀義、王志雄於偵查中證述時均經具結，有證人結文在卷可憑（見1376偵卷第13、39頁），且無顯有不可信之情形。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就後開所引言詞、書面供述證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意後開所引證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認後開所引證據均有證據能力，合先敘明。
三、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）。又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局99年2月26日刑鑑字第0990019667號鑑定書（見1376偵卷第17至19頁），雖係由警察機關即彰化縣警察局彰化分局將送鑑現場鞋印鑑定用照片經製作成1：1比例相片後，與送鑑嫌疑人洪健中之左腳鞋底拓印痕製作成之透明片送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為鞋印之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
四、卷附之現場採證照片、監視器電磁記錄翻拍照片等，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機、監視器拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告2人對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、按可為證據之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。查本案承辦員警 李森銀 小隊長所提出之錄音譯文（李森銀所製作），係證人陳釀義於員警承辦本案時主動交付錄音光碟予即偵查佐 李孟勳 ，再由李森銀小隊長製作錄音譯文，原審審理中，並製有證人陳釀義與被告洪健中對話錄音檔勘驗譯文全文等情，有證人陳釀義99年1月26日警詢筆錄、錄音譯文在卷可稽〔見彰化分局刑案偵查卷 宗彰 警分偵字第0990007288號卷宗（下稱警二卷）第13至14頁反面、17至21頁、原審卷第92至102頁背面〕。雖李孟勳偵查佐未依法定程序予以扣押，開立扣押筆錄，惟該光碟既係可為證據之物，其取得程序亦屬合法，且經原審當庭播放勘驗在卷，與本案犯罪事實具有關聯性，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告洪健中、蔡榮達於本院固坦承有上開竊取264號保險箱1只之事實，惟均矢口否認有何加重竊盜之犯行，被告洪健中辯稱：其等當時是從一樓住處後門進入偷竊，264號4樓陽台上之鞋印，只是伊要看屋主有沒有回來云云。被告蔡榮達則辯稱：確實是被告洪健中打電話給伊，伊才過去，被告洪健中帶伊從264號1樓後門進入，伊事先不知道被告洪健中是否從262號4樓陽台踰越牆垣至264號陽台云云。經查：
㈠、264號黃齡慧住處遭被告2人共同行竊之事實，除被告2人之自白外，並據證人黃齡慧、陳釀義於警詢時證述〔見彰化分局刑案偵查卷宗彰警分偵字第0990002746號卷（下稱警一卷）第4至10頁〕、證人陳釀義、王志雄於偵訊及原審審理時具結證述甚詳（見1376偵卷第8至9、11、第36至38頁、原審卷第49至54頁），並有照片21張、路口監視器翻拍照片9張、警員 王明堂 、 孫德娟 等2人所製作之彰化縣警察局彰化分局普通竊盜案件現場勘察報告表、車籍查詢—基本資料詳細畫面1紙（見警卷一第12至44頁）、證人陳釀義提供予員警製作之錄音譯文及錄音光碟各1份、0000000000、000000000
0、0000000000號行動電話之通聯記錄及基地台位置各1份（見警卷二第17至41頁）、證人陳釀義與被告洪健中對話錄音檔勘驗譯文全文（見原審卷第92至102頁背面）、彰化縣警察局彰化分局100年3月30日彰警分偵字第1000009186號函與所附複勘黃齡慧住宅竊盜勘察報告、現場照片及鞋印照片共32幀（見本院卷第62至76頁）在卷可佐。此外，復有93年猴年紀念套幣1套扣案可參（已發還），足認被告2人自白竊取黃齡慧之上開保險箱1只等物之犯罪部分與事實相符，應堪採信。
㈡、被告2人雖否認踰越牆垣，並以前詞置辯，惟查：
１、案發當天（98年11月27日），警方在264號4樓陽台磁磚地面上，採得1完整鞋印，嗣於99年1月21日，警方經被告洪健中同意後，採得其穿著耐吉牌球鞋鞋印後，送內政部警政署鑑定發現：送鑑現場鞋印鑑定用照片經製成1：1比例相片後，與送鑑嫌疑人洪健中之左腳鞋底拓印痕製成之透明片重合比對結果：送鑑現場鞋印與送鑑嫌疑人洪健中之左腳鞋底拓印痕型態、大小及間距類同各情，有264號4樓陽台鞋印照片（含近照）、被告洪健中穿著球鞋及鞋底共9幀，及內政部警政署刑事警察局99年2月26日刑鑑字第0990019667號鑑定書與所附鞋印照片、拓痕在卷可稽（見1376偵卷第17至19頁、本院卷第64頁及其背面、68至69、73、74頁）。被告洪健中亦坦承該枚鞋印係其所有，可見98年11月27日案發當天，被告洪健中確實穿著上開球鞋，踩踏於264號前陽台。
２、又，98年11月27日警方接獲報案後，至現場拍攝鞋印共3處，第一處在262號4樓陽台木椅上，圓形印痕、部分不完整；第二處在264號4樓陽台上，較完整鞋印痕（圓形印痕）；第三處位於264號4樓房間，圓形印痕，部分不完整。而264號4樓陽台發現之鞋印痕，其方向係朝向房間方向各節，有彰化縣警察局彰化分局100年3月30日彰警分偵字第1000009186號函與所附現場鞋印採證照片17幀、複勘黃齡慧住宅竊盜勘察報告附卷為憑（見本院卷第62至65頁背面、68頁背面至69頁背面、71至76頁）。觀之上開第一處、第三處採得之鞋印，雖有部分不完整情形，但均有圓形印痕部分，且其圓形印痕有與第二處採得完整鞋印相類似之「◎」數同心圓鞋痕，同經上開照片拍攝已明。可見，262號4樓陽台木椅上、264號4樓陽台上、264號4樓房間內所拍攝之鞋印，應係出自同一雙球鞋。再參照第二處鞋印，其方向係自264號4樓陽台外緣向房間方向（見本院卷第69頁上半頁照片）、262號4樓陽台木椅上有同一類鞋印（見本院卷第63頁背面、71、72頁照片）、案發當時262號與264號4樓陽台均未設置鐵窗（見本院卷第66頁上半頁照片），及262號1樓後門有遭破壞打開（見警一卷第37頁照片）等情，可知被告洪健中破壞262號後門門鎖後，再於98年11月27日上午8時30分許，進入該262號住處內，爬上該住處4樓前陽台，站上該住處4樓前陽台木椅（故留下第一處鞋印），雙手張開徒手抓扶格牆，以此踰越牆垣方式，到達隔壁即264號4樓前陽台（故留下第二處朝4樓房間之鞋印），再開啟4樓鋁門後侵入該處行竊。被告洪健中辯稱：未踰越牆垣行竊，264號4樓陽台上之鞋印，只是要看屋主有沒有回來云云，顯與上開證據不符，核非可取。
３、99年1月22日晚間，被告洪健中至出借箱型車給其使用之陳釀義家中，瞭解陳釀義至警局製作筆錄之經過，其談話過程經證人陳釀義錄音製成光碟，並經原審作成證人陳釀義與被告洪健中對話錄音檔勘驗譯文全文，其中，證人陳釀義與被告洪健中有如下對話：
陳釀義：這條你沒牽涉其中？洪健中：可以說是我們二人做的。
陳釀義：你們兩人做的。
洪健中：可以說是我們二人做的，第一間是我去用的。
陳釀義：第一間，我不知道你們去偷幾間，我不知道啦。
洪健中：因為第一間是要從隔壁間，第一間是我去用的，第
二間是他，可以說是這樣，我們兩人做的。‧‧‧‧‧‧陳釀義：要不然說從第一間拿，第一間開。
洪健中：第一間又沒東西，第一間就是空屋，第一間是我去
開的，第一間就都沒人住的那種，大胖（按：蔡榮達）說叫我去開一開。
（以上見原審卷第96頁、97頁背面）參照上開鞋印之跡證，益證被告洪健中受同案被告蔡榮達指示，自第一間（262號）進入，上到4樓陽台，踰越牆垣至264號4樓陽台，再由被告洪健中開門讓被告蔡榮達進入264號共同搬運保險箱行竊等逞。被告2人對於如何行竊之全部過程，均有計畫分工，顯以自己犯罪之意思參與犯罪，縱使被告蔡榮達只分擔一部分之行為，仍為共同正犯。其等辯稱無踰越牆垣，或被告蔡榮達辯稱不知對方踰越牆垣云云，均非可取。
㈣、綜上，被告2人所辯無非卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2人所犯本件加重竊盜犯行，堪以認定。
二、法律之適用：
㈠、查被告2人行為後，刑法第321條第1項第1款之規定，已於100年1月26日經總統以華總一義字第10000015561號令修正公布，並自同年月28日起生效施行，並將其法定刑度提高為：
「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」而較修正前之「處六月以上、五年以下有期徒刑。」為重，自以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前規定。
㈡、查，被告洪健中自262號4樓前陽台徒手抓扶格牆，以此踰越牆垣方式，至264號4樓前陽台後，再進入該住處內，開門引進被告蔡榮達竊取財物，核其2人所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。起訴書雖原認被告2人係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，惟原審到庭檢察官業於99年9月16日，當庭更正起訴法條為刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，已毋庸再變更起訴法條，附此敘明。被告2人間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
三、撤銷原審判決之理由：
㈠、原審認被告 李國隆 等4人事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：⒈刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，並自100年1月28日施行，原審未及比較適用，尚有未洽。⒉本件竊盜係由被告洪健中1人踰越牆垣，進入264號4樓陽台，原審認定被告洪健中、蔡榮達2人均有踰越牆垣行為，其事實認定，同有未合（但被告2人應對踰越牆垣加重竊盜犯行，負共同正犯責任）。被告2人上訴意旨，否認加重竊盜犯行（踰越牆垣部分），指摘原審判決不當，固無理由，但原審判決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告2人均身體健全，且年輕力壯，其等2人前均有竊盜前科，均在緩刑期間再度犯案，不思以正當方法謀生，卻圖以竊取他人財物花用，目無法紀，破壞社會之安寧秩序，其被害人黃齡慧損害不僅只有財物而已，甚至危及其居家安全感，所為殊屬可議，及被告2人犯後於審理中尚能坦承部分犯行（偵查階段被告2人均否認犯行），暨犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第321條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國100年5月17日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官賴妙雲法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國100年5月17日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。