裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第215號刑事判決
裁判日期：民國96年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第215號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現在臺灣高雄第二監獄執行上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3266號中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6017號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第9223號、第9298號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因貳拾肆包（含包裝袋，驗後淨重貳點柒壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放停止戒治；起訴部分，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑8月及6月，並定執行刑為有期徒刑1年確定，已於94年5月9日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，乃因已成癮而無法戒除，於強制戒治執行完畢5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，反覆密集於：㈠95年
7月7日7或8時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○號住處，以將海洛因摻水置入針筒後注射之方式，非法施用海洛因1次。嗣於同日15時30分許，因屬列管毒品人口，經警通知前往高雄縣政府警察局林園分局港埔派出所而查獲；㈡95年10月20日21時許，在上址住處內，以相同之方法，非法施用海洛因1次，嗣於同年月21日10時40分許，因行跡可疑，為警在高雄縣○○鄉○○○路與中芸三路口查獲；㈢95年11月15日8時許，在上址住處內，以相同之方法，非法施用海洛因
1次，嗣於同日12時20分許，為警在高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○號查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛24包（驗後淨重2.71公克，空包裝袋重4.33公克）；均經其同意採尿送驗而發覺上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依刑事訴訟法第
273條之2規定，不受刑事訴訟法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供認不諱，且被告先後遭查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有尿液檢體採集送驗紀錄表、嫌犯代號及真實姓名對照表、長榮大學95年7月19日、95年11月20日確認報告、臺灣檢驗科技股份有限公司95年11月20日報告編號KH20066B0000000號濫用藥物尿液檢驗報告可稽。扣案之白色粉末24包（驗後淨重
2.71公克，空包裝重4.33公克），經送往法務部調查局檢驗結果，確屬第一級毒品海洛因成分，有該局95年12月24日調科壹字第09523052000號鑑定通知書可稽；復有第一級毒品海洛因24包（驗後淨重2.71公克，空包裝袋重4.33公克）扣案可資佐證，足認被告之自白係與事實相符，自得為認定被告犯罪之依據。又被告於92年間因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，並於93年1月9日停止戒治而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因之罪，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告雖有3次之施用第一級毒品行為，惟其時間均在95年
7月1日以後，且係因已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，應屬集合犯之包括單純一罪。公訴人雖僅就被告第1次施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟被告第2、3次施用第一級毒品之犯行，與起訴論罪科刑部分，有集合犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告曾於92年間犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑8月及6月，並定執行刑為有期徒刑1年確定，已於94年5月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠公訴人僅就被告第
1次即95年7月7日施用海洛因之行為起訴，原審則認定被告施用海洛因之時間，係自94年11月14日起至95年7年7日止，然除起訴部分外，其餘部分則屬未經請求，且除被告之自白外，尚欠缺其他補強證據以擔保其真實性，原審併以裁判並認定其餘部分亦屬有罪，非但未說明併予裁判之理由，且欠缺補強證據，自有未合；㈡又被告尚有如事實欄所載之第2、3次施用第一級毒品之行為，原審未及審酌，亦有未洽。原判決既有上述可議之處，且被告上訴及檢察官上訴意旨，執未及審酌部分指摘原判決不當，亦有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低，及其施用次數等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，資以懲儆。扣案白色粉末24包（驗後淨重2.71公克，空包裝袋重4.33公克），經檢驗結果含有第一級毒品海洛因之成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；而毒品包裝袋於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年2月16日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月16日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑適用之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。