裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2278號刑事判決
裁判日期：民國111年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2278號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告廖能興指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1168號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32125號、110年度偵字第33723號、併辦案號：111年度偵字第21082號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖能興幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、廖能興明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法施用，仍分別為下列行為：㈠基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年1月21日，因有施用毒品需求之 鄭義民 要求，由鄭義民搭載廖能興前往新北市土城區「雲林鵝肉城」，廖能興下車向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之人，以新臺幣（下同）10,000元，代為購得甲基安非他命8.75公克，於同日晚間8時許，在新北市○○區中山路○○路115巷口交付鄭義民，以便利、助益鄭義民，在不詳時、地施用甲基安非他命；㈡另基於幫助施用第二級毒品之犯意，於110年2月28日某時，因有施用毒品需求之 袁子成 要求，受袁子成委託，代為以12,000元購買甲基安非他命後，由廖能興單獨前往向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之人，購得甲基安非他命後，嗣在新北市○○區○○路○○路000巷00號2樓廖能興之居所內，交付12.5公克之甲基安非他命予袁子成，以便利、助益袁子成，在不詳時、地施用甲基安非他命。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。理由
壹、證據能力部分：本案如下據以認定上訴人即被告廖能興（下稱被告）犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院準備程序均同意證據能力（本院卷第81-85頁），於本院審理時亦均未爭執其證據能力（本院卷第171-176頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況；另所引用非供述證據部分，亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第142、
170等頁），核與證人鄭義民原審具結證述：我都叫被告「 阿興 」，我會跟被告一起合夥去買第二級毒品。我在警詢時處於戒斷狀態，又怕被收押，所以才說向被告購買毒品。110年1月21日，我開車去找被告，載被告到土城雲林鵝肉城找被告朋友，我跟被告合夥向被告朋友買毒品，我拿10,000元給被告，一人出一半合夥購買半兩甲基安非他命，我當場就有拿到半兩的一半即8.75公克甲基安非他命。我不知道被告跟上游拿毒品的金額。此次我係以LINE撥打電話給被告，但沒有以LINE對話等語（原審卷第239至245頁）；證人袁子成原審具結證述：我每次都是跟被告合購，110年2月28日該次， 蔡旻傑 載我至被告○○街住處，蔡旻傑在樓下，我上樓跟被告說要合購甲基安非他命，但沒有講到具體金額及數量，反正被告報價給我，我們就一人一半。然後我離開該處到○○街，約幾小時後，被告把已經分裝好12公克多甲基安非他命拿給我，我給被告1萬多元。我在警局所言係因怕遭收押，我在檢察官偵查中所稱24,000元係指我與被告合購的總價，我因為怕被收押，所以之前警詢及檢察官偵查中都沒有提到合購等語（原審卷第195至207頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、手機通聯截圖照片、台灣之星資料等件可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以
附表所示之時、地，以10,000元代價販賣甲基安非他命8.75公克予鄭義民1次、以24,000元代價販賣甲基安非他命25公克（起訴書誤載為24公克，業經檢察官當庭更正）予袁子成1次。惟查：
⒈按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，
並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應亦同。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。另按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。又刑法第30條第1項規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，雖他人不知幫助之情者，亦同。以毒品交易為例，所幫助之正犯係施用者或販賣者，應依情形而為認定，若係受毒品施用者單方之委託給予助力之行為，則為幫助施用毒品行為；若係對販賣毒品者之販毒行為給予助力，則為幫助販賣行為，而依其幫助對象所犯之罪論處（最高法院110年度台上字第3606號判決意旨參照）。受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益其施用者，為幫助施用，其行為人係基於與施用毒品者間之犯意聯絡而購入毒品，並非購入後始另行起意交付移轉毒品予委託人。此與轉讓毒品，係指原非因受他人委託而購入毒品，嗣於持有中，始起意將之交付移轉予他人之情形，顯然有別(109年度台上字第1089號判決參照）。
⒉被告於警詢及檢察官偵查中供稱：110年1月21日，我與鄭義
民每人出10,000元合資購買半兩甲基安非他命，由我出面向綽號「阿明」之男子購買，我交付8.75公克甲基安非他命給鄭義民。我只記得袁子成打電話要伊幫他找，我要袁子成先給錢，袁子成有給我24,000元，我向上游拿48,000元48公克甲基安非他命，我於隔天在住處交付24公克甲基安非他命給袁子成等語（偵字36648號卷第11至12頁、偵字32125號卷第133頁、第135頁），於原審審理時則供稱：110年1月間，鄭義民開車載我一起到土城區，鄭義民在我上車時交付10,000元給我，之後我下車購買甲基安非他命，鄭義民在車上等，我上車後將取得的2包甲基安非他命其中1包交給鄭義民，每包重量都是8.75公克。110年2月間，袁子成至新北市○○區○○街找伊，袁子成交付12,000元給伊，要伊去拿甲基安非他命，我與袁子成每人出12,000元，由我出面購買24公克甲基安非他命，我於隔天在中和市○○路住處交付12公克甲基安非他命予袁子成等語（原審卷第145至146頁）；於本院審理中仍稱：鄭義民是來找我的，我們在車上一起出錢。袁子成的部分，○○街是袁子成的住所。我是在袁子成家裡賭博，玩一陣子，當時「阿明」賭到沒錢，「阿明」表示有24,000元的安非他命可以賣，袁子成就丟12,000元在桌上，說我們兩個公家，袁子成繼續賭博，我就跟著阿明回去土城他家拿毒品25公克，阿明直接幫我分成兩包，拿到毒品的時候已經是110年3月1日的凌晨了，我就拿回家。在賭場的時候我就把錢交給阿明了。我是3月1日的傍晚在○○路151巷22號2樓我的住所拿12.5公克給袁子成等語(本院卷第142、143、178頁)，是被告均稱係與鄭義民、袁子成合資購買甲基安非他命，且其所稱收取袁子成所交付之金錢數額及交予袁子成之甲基安非他命數量等情，亦與證人袁子成於警偵詢時證稱向被告購買之情節不符，是被告前開供述自難作為被告確有販賣二級毒品認定之證據。
⒊證人鄭義民於警詢、檢察官偵查中固曾證稱:我於110年1月21
日約20時，在新北市○○區○○路115巷口，以10,000元向「阿興」即被告購買甲基安非他命半兩，一手交錢、一手交貨，我向被告購買甲基安非他命，都以電話撥打被告持用之0000000000號電話或以LINE先和被告聯絡約定碰面，碰面後，被告賣我甲基安非他命等語（他字3109號卷第37頁、第133至134頁），其固證稱有如附表編號1所示向被告購買甲基安非他命之情。然其於原審審理時改證稱：我都叫被告「阿興」，我會跟被告一起合夥去買第二級毒品。我在警詢時處於戒斷狀態，又怕被收押，所以才說我向被告購買毒品。110年1月21日，我開車去找被告，載被告到土城雲林鵝肉城找被告朋友，我跟被告合夥向被告朋友買毒品，我拿10,000元給被告，一人出一半合夥購買半兩甲基安非他命，我當場就有拿到半兩的一半即8.75公克甲基安非他命。我不知道被告跟上游拿毒品的金額。此次我係以LINE撥打電話給被告，但沒有以LINE對話等語（原審卷第239至245頁），其改稱係與被告合資向他人購買甲基安非他命，此部分所述，與前述被告所述互核並無不符，依現有證據僅足認被告係受證人鄭義民委託而代為購買系爭甲基安非他命，惟被告是否從中獲利之營利意圖，尚非無疑。又證人鄭義民於警詢及偵查中所為向被告購買甲基安非他命之證述，並無其他補強證據佐證，且鄭義民於警、偵詢所述以10,000元價格購入半兩即17.5公克，與時間相近被告與袁子成以24,000元價格購入25公克價格相較，確實偏低，被告辯稱係各出資1萬元購入17.5公克，尚非無據。則自難僅因被告曾受證人鄭義民委託代為購買甲基安非他命，遽認被告係基於營利意圖而販賣甲基安非他命予證人鄭義民。從而，被告於本院坦承係受證人鄭義民委託而代為購買系爭甲基安非他命，其係幫助鄭義民施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，應可採信。尚難僅憑鄭義民於警詢及檢察官訊問之初所為向被告購毒等陳述，而為不利被告之認定。
⒋證人袁子成於警詢先證稱：110年3月初，蔡旻傑騎乘機車載
伊到新北市○○區○○街000巷與景德街口一家水果行後方巷子，我獨自上去該棟公寓2樓被告承租之套房，以24,000元向被告購買25公克甲基安非他命等語（偵字32125號卷第47頁），後證稱：我觀看警方提供之行動電話行動上網數據機資料後，蔡旻傑應係於110年2月28日約20時許，至新北市○○區○○街000巷0弄0號1樓找我，然後蔡旻傑騎乘機車載我至新北市○○區○○路000巷00號2樓向被告以24,000元購買25公克甲基安非他命等語（偵字32125號卷第68頁）。於檢察官偵查中證稱:警察提供基地台位置資料供我核對交易時間。110年2月28日晚上8時許，蔡旻傑到○○街找我，載我到被告○○路住處，我獨自上去被告住處，我以24,000元代價，向被告購買25公克甲基安非他命，一手交錢，一手交貨，有完成交易等語（他字3233號卷第81至83頁）。惟於原審審理時已改證稱：每次都是找被告合購，110年2月28日，蔡旻傑載我至被告○○街住處，蔡旻傑在樓下，我上樓跟被告說要合購甲基安非他命，但沒有講到具體金額及數量。然後我離開該處到○○街，約幾小時後，被告把已經分裝好12公克多甲基安非他命拿給我，我給被告1萬多元。我在警局所言係因怕遭收押，我在檢察官偵查中所稱24,000元係指我與被告合購的總價，因為怕被收押，所以之前警詢及檢察官偵查中都沒有提到合購。我不清楚被告毒品來源，被告所稱毒品價格就是被告要向我收的價錢等語（原審卷第195至207頁）。袁子成於原審改稱係與被告合資向他人購買甲基安非他命，且其證稱交予被告之金錢數額及被告交付甲基安非他命之數量均與其於警詢、檢察官偵查中所述迥異。則證人袁子成就110年2月28日，究係向被告購買甲基安非他命抑或與被告合資購買甲基安非他命、其等交付之金錢、甲基安非他命數額等情，前後證述不一，而被告否認於前開時、地販賣甲基安非他命予袁子成之犯行，自無法僅以證人袁子成所述為被告販賣甲基安非他命一節為佐證。復無其他客觀事證可佐此次證人袁子成與被告聯繫甲基安非他命事宜之具體情節，自難以證人袁子成前開所述不一之證述，逕認被告有販賣甲基安非他命予袁子成。是以，本院尚難僅憑證人袁子成前開於警詢及偵查中所為單一向被告購買甲基安非他命之證述遽認被告確有營利意圖。從而，被告於本院辯稱其就販賣第二級毒品予袁子成部分所為，並無營利意圖，僅為合資購買等情，堪可採信。
⒌且被告所為，與一般替人代購毒品時，經常連同自己所需部
分一起合購，可節省勞費，亦可降低因與藥頭頻繁接觸購毒而遭警查獲風險之常情，尚無不合，以上諸情，益證被告辯稱僅係幫鄭義民、袁子成代購毒品，並無營利意圖，亦非將自己所有之毒品轉讓予鄭義民、袁子成等語，並非無據。⒍另觀之鄭義民持有之行動電話擷取照片，固顯示存有被告之
行動電話號碼（他字3109號卷第46頁），然此節僅可證明鄭義民知悉被告行動電話一情，並無法為證人鄭義民於警詢、檢察官偵查中證述向被告購買甲基安非他命一節為佐證。再者，台灣之星資料查詢（他字3109號卷第121至125頁），僅顯示被告所持用0000000000號行動電話，於110年1月22日18時17分之基地台位置為新北市○○區○○路000號9樓之6一情（他字3109號卷第125頁），然前開情事，與公訴意旨附表所示被告販售甲基安非他命之犯罪事實難認相關，尚無法為公訴意旨所指被告犯行之證明。而袁子成之行動電話基地台位置資料（偵字33723號卷第29頁），雖顯示袁子成所持用0000000000號行動電話，於110年2月28日20時14分之基地台位置為新北市○○區○○街000巷00號一情，然此節僅可證明袁子成曾於前開時間身處該基地台附近，並無法證明袁子成於前開時、地之行止，更遑論以此證明袁子成與被告接觸之情狀，自無法為公訴意旨所指附表編號2所示被告犯行之證明。至稅務電子閘門所得調件明細表，雖可顯示被告3年內無所得資料，然姑不論前開資料是否確可真實顯示個人所得狀況，並非無疑，且公訴意旨亦未釋明被告所得情形與被告是否涉犯公訴意旨所指販賣甲基安非他命有何關聯，自無法為公訴意旨所指被告販賣毒品甲基安非他命予鄭義民、袁子成犯行之證明。㈢從而，被告既係受有施用毒品之需鄭義民、袁子成先後委託
，始代為聯繫藥頭並購得毒品後交付委託人鄭義民、袁子成，而非基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品以移轉所有權之意思交付其等2人，且查無證據足認被告在交付毒品之過程中賺取任何價差或量差，難認其主觀上確有營利意圖。至於被告雖有向鄭義民收取10,000元、袁子成收12,000元後，分別交付甲基安非他命8.75、12.5公克予鄭義民、袁子成之事實，然依卷內事證，僅足認定被告所為，係受鄭義民、袁子成單方之委託而便利、助益鄭義民、袁子成施用毒品之幫助行為，無從證明被告係立於毒品出賣人之地位販賣毒品予鄭義民、袁子成以從中牟利，或幫助藥頭聯繫販毒事宜並代為完成毒品交易，自亦難認被告幫助之對象係販毒藥頭，而以藥頭之幫助犯自居，對藥頭之販毒行為給予助力，此外，亦無從認定被告係將自己之毒品轉讓予其等2人。公訴意旨認被告係基於販賣毒品以營利之犯意為之，容有誤會。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告幫助施用第二級毒品之犯行
（2次），均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條
例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。其幫助施用前持有第二級毒品之低度行為，為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。公訴意旨認被告所為均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，尚有未洽，如前所述，然本院認定之事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第21082號移送併辦部分，與本件犯罪事實一之㈠部分，係事實上同一案件，爰併予審理。㈡又按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以99年度訴字第2696號判處應執行有期徒刑13年，被告上訴後，經本院以100年度上訴字第2355號判決撤銷原判決，改判應執行有期徒刑6年6月，嗣被告上訴後，經最高法院以101年台上字第63號判決上訴駁回確定，於106年6月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年2月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，且為被告所不否認，是其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固屬刑法第47條第1項之累犯，茲參酌司法院大法官釋字775號解釋所示，法院得就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，而觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告雖有前開違反毒品危害防制條例之論罪科刑及執行紀錄，然核與本案之犯罪類型、犯罪手法、犯罪情節、目的、原因、手段尚屬有別，爰均不予加重其刑。
㈢被告為施用第二級毒品之鄭義民、袁子成取得毒品，對鄭義
民、袁子成施用毒品資以助力，係基於幫助他人犯罪之意思，幫助鄭義民、袁子成施用第二級毒品，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
㈣原審未察，認不能證明被告有販賣甲基安非他命與鄭義民、
袁子成之行為，惟未詳核被告之行為仍分別成立幫助施用第二級毒品罪之要件，率而諭知無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨猶指被告涉犯販賣第二級毒品犯行，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，僅因鄭
義民、袁子成有施用毒品需要，即受其等之託代為購買而幫助他人施用毒品之犯罪動機、目的、手段，所為戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，並危害社會治安及其幫助施用之毒品數量之所生危害程度，犯罪後坦承犯行之態度，及有多件毒品前科之素行（本院被告前案紀錄表）、自承學歷為國中肄業、入監前從事彩券業，需扶養父母及11歲之女兒之智識程度及生活狀況（本院卷第179頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。且被告上開2罪刑之犯罪時間相近、侵害法益相同，斟酌其責任非難重複程度及對全體犯罪為整體評價，暨前述各罪定應執行刑之外部界限，定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1,000元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官吳姿涵移送併辦，檢察官黃逸帆到庭執行職務。
中華民國111年11月23日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳祚丞法官王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴廷奇中華民國111年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。