裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1135號刑事判決
裁判日期：民國101年04月16日
裁判案由：違反醫師法
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第1135號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告杜伊芳選任辯護人陳介然律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第21181號），本院判決如下：
主文杜伊芳無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告杜伊芳係位在桃園縣○○鄉○○路○○○號之友善藥妝店南崁分店之店員，其明知開立處方藥品「卡卡膠囊」含有 諾美婷 (Sibutramine)成分，屬醫療行為，應由醫師為之，未經醫師處方，不得為調劑販售或交付予第三人，且其自己並未取得醫師資格，不得擅自執行上開醫療行為，竟基於違反醫師法之犯意，分別於民國99年9月2日、同年10月間，在上開友善藥妝店南崁分店內，2度以每盒新臺幣（下同）2,300元之價格，出售處方藥品「卡卡膠囊」
2盒共60顆予 林畹蜻 。嗣因林畹蜻服用上開藥物後，產生心臟抽痛、無法呼吸等情狀，經追查後始悉上情，因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯醫師法第28條前段罪嫌，無非係以被告杜伊芳偵訊時之供述、證人即被害人林畹蜻偵訊時之證述、減脂、減重問診表1份、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月24日FDA研字第1000016218號檢驗結果報告書1份、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月30日FDA藥字第100014822號函文為其主要依據。惟訊據被告 固坦 承無醫師及藥師資格，並有於前揭時地販賣卡卡膠囊與證人林畹蜻，惟辯稱：99年9月2日是證人林畹蜻告知要買類似諾美婷的藥物，當日有做美妝活動，有體脂機在旁邊，才幫證人林畹蜻做測量的服務，所以有問診表，並無開立處方或診斷之行為等語。辯護人為被告辯稱：被告係單純出賣藥品，減脂、減重問診表之實質內容僅單純記錄客人體脂數據，與病歷有間，無法證明被告擅自以問診之名，開立需由醫師處方藥物之事實，被告主觀上亦並無診察、診斷及治療之意圖，並非醫療行為，且醫療業務係指以醫療行為為職業而言，縱使被告單純出賣藥品屬醫療行為，亦與醫師法第28條前段規定之醫療業務有間等語。經查：
㈠按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業
而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且醫療業務之認定，並不以收取報酬為要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，有行政院衛生署101年2月10日衛署醫字第1010002239號函在卷可佐（見本院訴字卷第92頁），由是可知，所謂「醫療」者，所重者顯在「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，而若僅係單純測量體脂、體重，並告知量得之數值，而未根據此數值為進一步分析研判身患何病，即非屬「醫治」或「治療」，即非醫療行為。再按藥師法第15條第1項第
1款、第2款規定：「藥師業務如下：一、藥品販賣或管理。二、藥品調劑。」、第24條規定：「未取得藥師資格擅自執行第15條第1項之藥師業務者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰」，另藥事法第50條第1項前段規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。」違反上開規定者，依藥事法第92條規定，處3萬元以上15萬元下以罰鍰。依上開藥師法及藥事法規定可知，有關藥品販賣、調劑，本屬藥師業務範圍，非專屬醫師始得為之之醫療行為，故販售須經醫師處方之藥品，除其有涉及診察或診斷行為，應受醫師法第28條之規範外，如未涉及診察、診斷行為，應僅屬違反藥事法第50條規定，而無醫師法第28條規定之適用。
是以，未具藥師（藥劑生）資格者，無醫師處方而販賣處方藥品，若未涉及診察或診斷，應分別依藥師法第24條、藥事法第92條規定處以行政罰，而與醫師法第28條前段規定無涉。
㈡本件被告無醫師或藥師資格，於前揭時地，販賣卡卡膠囊予
證人林畹蜻，且卡卡膠囊為處方用藥等情，業據證人林畹蜻於檢察官訊問及本院審理時證述明確（見他字卷第20-21頁，偵字卷第18-19頁，本院訴字卷第104-111頁），且有行政院衛生署100年3月15日衛署醫字第1000005746號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月24日FDA研字第1000016218號函既檢附檢驗報告書檢驗結果報告書、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月30日FDA藥字第100014822號函文在卷可稽（見他字卷第36、41-46、82頁），並為被告所不否認（見本院審訴字卷第22頁反面，本院訴字卷第78頁反面），堪信為真實。
㈢另依證人林畹蜻於本院審理時證稱：伊於99年9月2日到友
善藥妝店後，被告走過來，伊問說伊有甲狀腺功能亢進，有服用藥物後復胖情形，是否有減肥藥，被告就介紹伊服用卡卡膠囊，伊之後又問被告有甲狀腺功能亢進可否服用卡卡膠囊，被告說可以，被告就開始幫伊量體脂、身高、體重；減脂、減重問診表是被告填寫的，被告是說服用卡卡膠囊在2週內減1、2公斤，就可以累積獎金200元，可於下次購買時折扣200元；問診表是測量完後才填寫，是先介紹藥物完再做測量；被告說伊復胖，服用卡卡膠囊代謝會比較快，並教伊如何服用；被告在填寫問診表時有問伊還有什麼疾病，伊說沒有；從告知被告有甲狀腺功能亢進到做體脂問診，及問被告可否服用卡卡膠囊止，被告就只有量體重、體脂，被告說這樣可以知道體重減多少，體脂消多少；99年9月12日及同月26日被告有通知伊回去量體重、體脂等語（見本院訴字卷第104-105、109頁及反面），可知證人林畹蜻向被告表示要買減肥藥時，被告並未就證人林畹蜻是否有肥胖症狀進行診斷，而係直接推薦證人林畹蜻購買卡卡膠囊並告知服用方式，且被告在減脂、減重問診表上所為之登載，目的亦僅係紀錄證人林畹蜻體重、體脂之變化，作為證人林畹蜻日後購買藥品可否享有優惠之用，此觀諸前揭減脂、減重問診表中，確實僅有關於被告99年9月2日之身高、體重、體脂率、BMI、基礎代謝率、甲狀腺亢進病史及被告99年9月12日、99年9月26日之體重、BMI、基礎代謝率等數值之登載，並無有關疾病診斷或治療處置等文字之記載可明，有上開減脂、減重問診表在卷可佐（見他字卷第4頁），顯與一般病歷記載有所不同，可認被告確並無診察或診斷行為，亦無依診察或診斷結果，進而為處方及用藥等處置行為，故被告所為僅係單純販賣卡卡膠囊與證人林畹蜻，並非醫療行為，參諸前揭有關醫師法第28條前段「醫療業務」之說明，被告所為雖有違反相關藥師法及藥事法規定之情事，惟尚與醫師法第28條前段規定之醫療行為無涉。
四、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證據方法，尚難認被告除販賣處方用藥及測量、紀錄證人林畹蜻體脂、體重等數值外，尚有診察、診斷行為，難認屬「醫療行為」。公訴意旨所指被告違反醫師法第28條前段之事實，既有合理懷疑之處，而不能確信為真實，應認被告本件犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之犯行，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務。
中華民國101年4月16日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官張永輝法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳今巾中華民國101年4月17日