裁判字號：臺灣臺中地方法院104年婚字第130號民事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：離婚
臺灣臺中地方法院民事判決104年度婚字第130號原告 施斌 訴訟代理人 邢建緯 律師複代理人 侯珮琪 律師被告 呂素如 訴訟代理人 許博堯 律師複代理人 林蕙姿 上列當事人間請求離婚事件，本院於民國104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造於民國68年4月18日結婚，惟兩造自102年11月8日分房沒有性行為至今，期間原告曾多次請求被告履行同居義務，均未獲回應，足見被告於客觀上已有遺棄行為，主觀上顯有遺棄故意。另被告置之不理或直言無意繼續婚姻，顯見被告已無意維持婚姻。兩造感情破裂，不可能回復婚姻共同生活。爰依民法第1052條第1項第5款及同條第2項規定，訴請離婚等語。其先位之聲明：(一)請求准許原告與被告離婚。備位聲明：(一)被告應與原告同居。
二、對被告答辯之陳述：原告固不否認於101年9月30日及101年10月2日與第三人發生通、相姦情事，惟原告均於事後取得被告之諒解，且原告亦依約履行協議內容，故應認被告已有寬恕原告婚外情之過錯；被告既已寬恕原告，竟仍自102年11月8日起無由分房而不履行同居義務，被告實有惡意遺棄原告在繼續狀態中，是被告之過失程度顯較原告為重。
貳、被告則以：
一、原告戶籍所在即臺中市○○區○○路○號，與被告戶籍所在之大明路7號，為兩棟相通之建物，數十年來均供兩造及兩名兒子居住，雖面對原告長期慣性感情出軌，然直至102年11月間止，兩造仍同床共眠。分房起因係於11月間某日，原告暴怒突將被告叫醒，稱伊遭被告鼾聲吵到並作勢出拳，被告驚恐之餘，只好搬至7號同樓層之另一房間，事後兩造均相安無事，原告並未有任何意見，亦未曾促請被告履行同居義務，至今仍共同生活。原告主張依民法第1052條第1項第5款離婚，於法未合。
二、兩造婚姻關係存續期間，原告不但多次違背夫妻忠貞義務，如於100年8月18日匯款予越南籍女子 黎氏麗霜 700美金、於101年9月30日與該越南籍女子黎氏麗霜在門牌號碼臺中市○○區○○○○路○○號之好聖地汽車旅館發生通姦行為、於101年10月2日晚上9點左右，與訴外人 王桂蘭 在門牌號碼臺中市○○區○○路○段000○0號房屋內發生通姦行為，且事後均未信守承諾履約，甚為第三者作證爲不實陳述、對被告提出刑事告訴，嚴重傷害被告身心及感情，被告對於兩造婚姻並無任何過失，原告尚不得依民法第1052條第2項規定主張離婚，又兩造誤會尚未冰釋，任何人易地而處，如何能履行原告所謂之夫妻同居義務，被告縱有短期拒絕同房之情形，亦屬人之常情，非無正當理由，原告備位請求亦應駁回。並聲明：原告之訴駁回。
叁、得心證之理由：
一、辯論主義與舉證責任：基於私法自治原則下之辯論主義原則，當事人負主張責任及證據提出之責任，而家事事件中之離婚事件，屬當事人得處分之事件，原則上相關事實及證據應由當事人主張及提出，當事人如未予提出，法院自不得予以調查，是而家事事件法第10條第1項規定：「法院審理家事事件認有必要時，得斟酌當事人所未提出之事實，並依職權調查證據。但法律別有規定者，不在此限」，家事事件審理細則第15條亦規定：「離婚或撤銷婚姻之訴訟事件，就不利於維持婚姻之事實，法院不得斟酌當事人所未提出之事實」，核即係基於後述婚姻家庭制度之保護及訴訟程序中辯論主義之考量。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，在離婚事件中，請求離婚之一方對於婚姻破綻之事實，原則上自應依其所為婚姻破綻之主張負舉證之責任，其就當事人間爭執之主張事實如未能提出證據，依訴訟法上舉證責任之規範，自應由其受不利益之判決。
二、裁判離婚之事由：婚姻關係事件如無法經由自主之解決，為平衡個人自由與婚姻家庭制度之保護，憲法以基本權之限制條款即憲法第23條，授權立法者以透過立法裁量之方式解決。
㈠列舉事由－有責主義：基於人格之自主，婚姻關係價值之多
樣性及國家對多元價值之尊重，立法者面對前開婚姻事件之權利衝突及衡量多項利益，依其立法價值判斷，採取限定配偶之一方就違反婚姻義務有可歸責行為時，另一方即得請求離婚，是為有責主義，故而我國民法就裁判離婚之要件先於第1052條第1項採取列舉之有責主義，另並於同項第7、8、9款兼衡及破綻主義之有不治惡疾、有重大不治之精神病及生死不明已逾三年等事由。其中民法第1052條第1項第5款部分之「有夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」，係指夫或妻無正當理由，不盡同居義務，且遺棄係出於惡意積極破壞夫妻共同生活關係之意。又同居義務指永久同居而言，故夫妻為履行同居義務，經營共同生活，須決定共同住處，此乃婚姻本質之彰顯。
㈡概括事由－破綻主義：同樣基於婚姻關係複雜性之考量，立
法者甚難僅依前開列舉事項而為單一之價值選擇，且透過抽象之法律文字，亦難以對各種婚姻案件類型為最適當之權利分配，故而我國民法就裁判離婚之要件除於第1052條第1項採取列舉之有責主義，嗣於民國74年修法時所增列同法條第
2項：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，其立法理由略以:「舊法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為限，過於嚴格。現代各國立法例，多兼採概括主義，以應實際需要。 爰增 列本條第二項上段規定，較富彈性。又如足以構成離婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允，爰並設但書之規定」，即係基於現代個人自由主義引進破綻主義之概括條款，並基於平等原則而為但書之規定所為立法裁量。實務上最高法院即認難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的(最高法院90年度台上字第1639號、94年度台上字第115號判決、95年度第5次民事庭會議決議參照)。
三、履行同居之請求：夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。又按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之；法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第1002條亦定有明文。而所謂「同居」係指男女以夫妻身分而同居生活之意，又夫妻之一方並不因結婚即負有為性行為之義務，是夫妻互負同居義務之內涵自不包括負性行為之義務在內。
四、兩造於68年4月18日結婚，現婚姻關係存續中等事實，有原告提出之戶籍謄本在卷可稽，堪認此部分主張為真實。
五、原告主張兩造之婚姻關係，被告有民法第1052條第1項第5款、第2項所列之法定事由，及因可歸責於被告之前揭事由，已生重大裂痕，且無回復希望等情，依民事訴訟法第277條前段規定及前揭舉證責任分配法則，自應由原告就該有利於己之事實負舉證之責。茲就原告主張之離婚事由有無理由，分述如下：
㈠民法第1052條第1項第5款部分：
兩造目前共同居住，只是分房，爲原告所自承（詳104年3月18日言詞辯論筆錄），兩造既在同居狀態中，被告並無未履行夫妻同居之客觀事實，則原告依民法第1052條第1項第5款之規定請求判決離婚，並無理由，應予駁回。
㈡民法第1052條第2項部分：
原告主張被告未履行同居義務部分，並無理由，業如前述，而原告於兩造婚姻關係存續期間，多次違背夫妻忠貞義務，與第三人王桂蘭有通姦行為，嗣並於被告與王桂蘭相關訴訟案件中為不利於被告之證述，復又於103年5月間對被告提出偽造有價證券之告訴等情，為原告所不爭執，並有被告所提切結書、協議書、本院103年度豐簡字第101號民事判決、臺灣臺中地方法院檢察署刑事傳票可稽，是被告縱因此未與原告有性行為，亦屬兩造於婚姻衝突調整之過程，且此婚姻重大破綻，原告應係可歸責一方，揆諸前揭說明，原告主張依民法第1052條第2項，請求判決兩造離婚，亦無理由，應予駁回。
六、備位履行同居部分：本件先位訴請離婚，經本院認為無理由業如前述，而備位請求履行同居之訴，基礎事實相同，而兩造既仍共同住居於同一處所，揆諸上開說明，原告僅以被告未能與原告有性行為即訴請被告履行同居義務，自無理由，亦應予駁回。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自毋庸一一審酌論列，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。
中華民國104年4月8日
家事法庭法官郭書豪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月8日
書記官林世佳