臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第865號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第865號刑事判決

裁判日期：民國100年10月19日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第865號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張立萍選任辯護人林瓊嘉律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2773號中華民國100年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17796號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張立萍犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案之硝酸鹽粉末壹大包（驗餘重約陸拾伍點肆公克）、罐裝硝酸鹽粉末壹罐（驗餘重約叁仟壹佰陸拾陸點壹柒公克）、不明粉末壹小包（驗餘重約叁點肆公克）、硝酸鹽稀釋液體拾壹瓶、浸泡混入塑膠袋與清潔劑之溶液壹大罐與肆瓶，均沒收。
事實
一、張立萍原係 黃昌正 之妻（2人業於民國〈下同〉100年6月17日經法院調解離婚），2人原為家庭暴力防治法第3條第1款所定配偶之家庭成員關係；張立萍與黃昌正結婚多年，因不滿其夫黃昌正對於自己與孩子經常以言語羞辱、斥責之軍事化高壓管教與應對方式，甚而將長子 黃忠聖 逐出家門不予照顧聞問，張立萍長年隱忍而與黃昌正感情不睦，進而心生怨懟。張立萍主觀上預見將硝酸鹽及髒水（塑膠袋浸泡水、洗潔劑水）等不明液體添加於他人之飲食及茶水中，可能使人罹患癌症或於身體、健康致生重大不治或難治之重傷害結果，猶基於容任如有重傷害結果之發生亦不違背其本意之重傷害未必故意犯意，並基於接續之犯意，擬以不定時、隨機在黃昌正之三餐飲食及茶水中添加硝酸鹽及髒水（塑膠袋浸泡水、洗潔劑水）等不明液體之方式，遂行其使人受重傷之犯行。謀略既定，張立萍乃於99年2月間某日，前往臺中市○○區○○路四段345號進源化工原料公司購買5公斤之硝酸鹽，並於購得後直至同年7月30日為警查獲前為止，接續在其與黃昌正所共同居住之臺中市○○區○○路○○○號3樓之10住處內，隨機將購得之硝酸鹽摻水稀釋後，添加拌入黃昌正之飲食菜餚中，並將所製造之髒水，接續在上址亦添加混入黃昌正之飲水中，供黃昌正食用、飲用，前後共約70至80次，欲使黃昌正之身體機能因攝入硝酸鹽及髒水等有害於身體或健康之物質，而慢性中毒，進而罹患癌症，或於身體、健康生重大不治或難治之傷害。嗣於99年5月間，黃昌正因見家中出現許多不明之瓶罐，心生疑竇，且於99年6月15日，在張立萍使用之門號0000000000號行動電話之錄音檔中，發現張立萍與其長子黃忠聖之對話，而得悉上情。黃昌正乃自99年7月2日起，在家中之陽臺及客廳架設監視錄影器，確認張立萍之上開犯行後，即攜同張立萍所購得置於家中之硝酸鹽粉末1大包（驗餘重約65.4公克）、不明粉末1小包（驗餘重約3.4公克）與由張立萍自行調製之浸泡混入塑膠袋與清潔劑之溶液4瓶至警局報警處理。黃昌正並在99年7月30日15時10分許，帶同員警在前揭住處查扣張立萍所購入硝酸鹽粉末1大罐（驗餘重約3166.17公克。原重約3166.67公克，取樣
0.5公克鑑定）、裝有經張立萍稀釋之硝酸鹽溶液11瓶、浸泡混入塑膠袋與清潔劑之髒水1大罐、及供張立萍平日使用之筆記本1本等物品。黃昌正尚未達於身體健康有重大不治或難治之傷害，張立萍因此重傷黃昌正未遂。
二、案經黃昌正訴由臺中市政府警察局（改制前為臺中市警察局）移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人即告訴人黃昌正、證人即被告次子黃００於警詢時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且被告、選任辯護人及檢察官於本院準備程序時對上開證據之證據能力均表示不爭執或無意見（見本院卷第233頁背面），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及選任辯護人表示意見。被告、選任辯護人及檢察官已知上述證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力聲明異議，依上開規定，前揭證據已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前揭證人於警詢時之陳述均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，另詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人即進源化工原料公司負責人 黃淨修 於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告張立萍於偵查程序中為詰問，惟證人黃淨修未經聲請傳喚詰問，按上開證人於檢察官偵查中，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
三、復按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。又證人於審判中所為之陳述，有證據能力，亦可由刑事訴訟法第159條第1項意旨得知。本案證人即被告次子黃００（真實姓名、年籍均詳卷）係00年0月出生之人，其於100年2月22日在原審審理到庭作證時，尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，不得命其具結，是其證述雖未經具結，惟既係在法院所為之陳述，依法仍具有證據能力。
四、卷附醫院病歷及血液檢驗報告部分：㈠按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下列文
書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。
次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及血液檢驗報告係病患就診或就醫，醫師或醫檢師就其診斷治療、檢驗病患結果，所紀錄之文書或證明書。醫師或醫檢師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治、檢驗，醫師或醫檢師於例行性之診療、檢驗過程中，對該病患所為醫療或檢驗行為，於業務上出具之病歷或檢驗報告，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書或證明文書，自該當於上開條款所指之紀錄文書或證明文書（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。
㈡查卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院10
0年9月2日中榮醫企字第1000016069號函檢附之黃昌正病歷資料（見本院卷第200至222頁）、臺中榮民總醫院檢驗部生化科99年8月4日血液檢驗報告（見偵卷第63至73頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然上開證據係醫師或醫檢師本於其專業知識為黃昌正進行醫療行為後，於其業務上所製作紀錄文書及證明文書，應具有相當之中立性，又經核上開病歷資料及血液檢驗報告之作成並無顯不可信之情形，且對本案之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能力。
五、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本件扣案之白色、晶狀物質與瓶裝液體，業經檢察官及原審先後依上開程序規定送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局為鑑定；本院檢送本案全卷囑託法務部法醫研究所就本案為文書審查鑑定；本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院對被告為精神鑑定，則行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院99年8月24日中榮急字第0990014801號函暨所附臺中榮民總醫院急診部毒物科99年8月16日毒藥物檢驗報告（見偵卷第76至80頁）、內政部警政署刑事警察局99年12月13日刑鑑字第0990158100號鑑定書（見原審卷第34頁）、法務部法醫研究所100年8月5日法醫理字第1000003331號函檢附法務部法醫研究所（100）醫文字第1001101799號法醫文書審查鑑定書（見本院卷第183至186頁）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院100年9月6日中榮醫企字第1000016375號函暨所附精神鑑定報告書（見本院卷第224至226頁），揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，均應有證據能力。
六、檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第212條規定，得實施勘驗，製作勘驗筆錄。檢察官之勘驗筆錄，雖為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，然因檢察官實施勘驗時，依同法第214條規定，得通知當事人、代理人或辯護人到場，其勘驗所得，應依同法第42條、第43條之規定製作勘驗筆錄，是以檢察官之勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，檢察官之勘驗筆錄依同法第159條之1第2項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力（最高法院97年度台上字第2019號、96年度台上字第5224號判決參照）。
七、卷附攝錄被告與證人即其長子黃忠聖於99年2月10日對話內容之錄音光碟，係被告於該日時與證人黃忠聖以行動電話通聯時自行錄製於手機之錄音檔所轉載，並非告訴人黃昌正以不法手段侵害被告及證人黃忠聖對話秘密之隱私權攝錄所得。告訴人既係於偶然間自被告所持用之門號0000000000號行動電話上發現有該錄音檔，經由被告與長子黃忠聖之對話內容，懷疑被告欲謀害自己性命，乃自該手機將錄音檔下載轉製成光碟，告訴人並未以不法手段取得該錄音檔，是此光碟所攝錄之對話內容，自有證據能力。
八、另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4固定有明文；惟此規定，係規範公務員違法取得證據之行為，因公務員之非法取證，有公權力之介入，必須藉由證據排除法則以保證人民之基本權，並嚇阻公務員之違法行為。其次，參諸與我國刑事訴訟法例相仿之德國，其學界及實務界多數認為私人違法取得之證據，除在違法情節嚴重外，原則上並無禁止使用之法理。就我國現行法律而言，得排除私人違法取得證據者，例如私人違法取證之行為該當於刑法第315條之1第2款規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者」之構成要件或違反通訊保障及監察法之行為；蓋由前揭規定及其立法理由中，即可窺知立法者明確表示對於違法竊錄、違法監察通訊行為之厭惡，因此，不僅認為竊錄他人非公開活動、言論或談話及違法監察通訊之行為均為違法行為，且播送竊錄內容者，亦應受刑事處罰，亦明文規定洩漏、提供、使用違法監察通訊資料，屬民事不法行為，更為避免其侵害持續存在，就竊錄之物及違法監察通訊所得之資料，均採義務沒收之規定，足見立法者極盡一切能事，防制竊錄之物或違反監察通訊之資料得以重見天日，因此在審判中，不得採用該當刑法第315條之1第2款及違反通訊保障及監察法之行為所取得之證據。而刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第560號判決參照）。本件告訴人黃昌正未經被告張立萍許可，即擅自以裝置在住家中之監視錄影器所攝錄被告在告訴人之飲食中混入硝酸鹽與髒水溶液，其錄影之行為雖屬「以錄影竊錄他人非公開之活動及談話」，然告訴人係因其身體、生命法益疑遭受侵害，就被告之前述行為進行蒐證，以監視錄影機之攝錄方式，取得被告不法行為之證據，告訴人蒐集上述資料係為用於將來提供偵查及審判機關，做為指訴被告犯行之證據，據而依法行使告訴權，是告訴人為保護自己權利，而以類於自助行為方式，對於他人之隱私權利施以拘束，其既本於被害人立場，為保全其被害之證據，又無法即時以公權力保全之情形下，自力救助取得錄影內容，要與刑法第315條之1規定之「無故」行為之構成要件，尚屬有間，是應認其攝錄之行為得以阻卻違法。衡諸上情，告訴人在與被告所共同居住之家中，裝置前述監視錄影機，依其竊錄之對象、地點、內容，暨發現該證據之必然性，與證據取得之違法對被告等訴訟防禦不利之程度，尚難認應有證據排除法則之適用，自不待言。從而，告訴人以裝置在家中之監視錄影機錄得被告於上開期間內之活動及與證人黃００談話之行為，既未觸犯刑法妨害秘密罪章之刑責，亦非通訊保障及監察法所處罰之行為，其復未施以強暴脅迫或任何不法手段，強令被告任其錄影及錄音，則據此所提出之錄音及錄影內容光碟片，亦無證據排除法則之適用，應均認有證據能力。
九、再按錄音之譯文，係依據錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出錄音譯文為其證據方法，實乃以錄得聲音之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖係告訴人單方面製作，然若檢察官、被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決參照）。另按依據錄音結果予以翻譯而製作之譯文，乃錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗錄音結果踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。本件檢察官、被告張立萍及其選任辯護人業於本院準備程序及審理時皆對於卷附分別由被告使用之門號0000000000號行動電話之錄音檔轉譯與告訴人在家中所裝設監視錄影機攝錄被告與幼子黃００對話內容轉載之譯文內容均表示不爭執（見本院卷第233頁背面、第245頁及背面），即對上開譯文所載轉譯內容之真實性並不加爭執，本院復於審判期日踐行提示該譯文供當事人辨認或告以要旨之程序，使渠等表示意見，本院審酌上開譯文書面作成時之情況，認為適當作為證據使用，亦具有證據能力。
十、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本件卷附告訴人於住處內所裝設監視錄影機攝錄畫面翻拍之照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
十一、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案扣案之硝酸鹽粉末1大包（驗餘重約65.4公克）、罐裝硝酸鹽粉末1罐（驗餘重約3166.17公克）、不明粉末1小包（驗餘重約3.4公克）、硝酸鹽稀釋液體11瓶、浸泡混入塑膠袋與清潔劑之溶液1大罐與4瓶、被告平日使用之筆記本1本等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告張立萍（下稱被告）固坦承確有於前揭時
地，購入硝酸鹽粉末後，將硝酸鹽稀釋液體及浸泡塑膠袋與清潔劑之髒水溶液混充摻入告訴人黃昌正之菜餚及飲水內，以供告訴人食用、飲用之事實，惟矢口否認有何重傷害或殺人未遂之犯行，辯稱：伊只是要出一口怨氣，想要黃昌正吃了肚子不舒服，並沒有要殺害黃昌正或使其致癌的意思。黃昌正迄今身體都無異常之狀況，伊所為僅屬普通傷害罪，並無成立殺人未遂罪或重傷害未遂罪之可言云云。
㈡查被告於99年2月間某日，前往臺中市○○區○○路四段345
號進源化工原料公司購買5公斤之硝酸鹽，並自購入後迄同年7月30日為警查獲前，接續在其與告訴人所共同居住之臺中市○○區○○路○○○號3樓之10住處內，隨機將購得之硝酸鹽摻水稀釋後，添加拌入告訴人之飲食菜餚中，並將所製造浸泡塑膠袋與清潔劑溶液之髒水，接續在上址亦添加混入告訴人之飲水中，供告訴人食用、飲用，前後共約70至80次等情，業據被告坦白承認（見警卷第2至4頁、偵卷第9至11頁），並經證人黃昌正於警詢、原審審理時證述甚詳（見警卷第12至13頁、原審卷第160至161頁），證人即被告之次子黃００於警詢中亦證稱：我看過我母親張立萍趁我父親黃昌正去上廁所時，持小塑膠罐將罐中的液體滴入茶壺嘴裡面等語（見警卷第9頁），復有告訴人於前揭住處內所裝設監視錄影機攝錄畫面翻拍照片附卷為憑（見警卷第26至27頁）。
㈢被告於為警查獲時所扣得其購入摻進飲水與菜餚內供告訴人
飲食之白色、晶狀物質與溶液，經送請鑑驗後，其中絕大部分確實含有硝酸鹽之成分，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院99年8月24日中榮急字第0990014801號函暨所附臺中榮民總醫院急診部毒物科99年8月16日毒藥物檢驗報告與內政部警政署刑事警察局99年12月13日刑鑑字第0990158100號鑑定書附卷足參（見偵卷第76至80頁、原審卷第34頁及背面）。而被告所購入之硝酸鹽，是硝酸根離子NO3-形成的鹽。許多金屬都能形成硝酸鹽，包括無水鹽或水合物。硝酸鹽的毒性主要來自金屬本身，硝酸鹽可以分解產生亞硝酸鹽和氧氣（鹼金屬和鹼土金屬的硝酸鹽）。亞硝酸鈉易潮解，易溶於水和液氨，其水溶液呈鹼性，其PH值約為9，微溶於乙醇、甲醇及乙醚等有機溶劑。亞硝酸鈉具有鹹味，因此常被用來製造假食鹽，被稱為工業鹽。亞硝酸鈉暴露於空氣中會與氧氣反應生成硝酸鈉。應用在漂白、電鍍和金屬處理等方面。亞硝酸鈉可與胺結合成致癌物質亞硝胺。另外亞硝酸鈉具強烈的氧化性，會使血紅素氧化成變性血紅素而不能攜帶氧氣，因此造成人體缺氧酸中毒。由於亞硝酸鈉具有鹹味且價錢便宜，可使肉製品肉色鮮紅和防腐，是一種食品添加劑。但為確保各類食品添加物之純度及安全性，避免工業及化學用之物質混充為食品添加物，行政院衛生署針對各項食品添加物之物理及化學特性、純度、不純物、重金屬等訂有規範。硝酸鹽如符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」所訂之規格，且向行政院衛生署辦理查驗登記取得許可證者，才能稱為「食品用硝酸鹽」，未經查驗登記者則非食品用等情，則有中國醫藥大學附設醫院99年8月24日院急字第0990009040號函與行政院衛生署食品藥物管理局100年2月16日FDA食字第1000007391號函各1件在卷可稽（見偵卷第82頁、原審卷第133頁），足認硝酸鹽與亞硝酸鹽的致癌性來自於亞硝胺化合物的形成，是未經查驗登記之非食品用硝酸鹽對人體具有毒性，足以危害身體之健康，甚而提高罹癌之風險，應屬明確。另被告所購入之硝酸鹽係供電鍍工廠清洗金屬鋅或鎳使用，不可以供人食用等情，亦據證人即進源化工原料公司負責人黃淨修於偵訊中證述明確（見偵卷第165至166頁）。又一般人硝酸鹽中毒劑量為3至5公克，致死劑量約為30公克，每日劑量可因食物合用而不同，若混合大量食物或減緩吸收而減緩中毒嚴重性。若水中硝酸鹽達100mg/公尺立方即有毒。中毒症狀病人會有變性血紅素症、烏嘴病（enterogenouscyanoisis）、腸胃炎、呼吸困難、意識不清等症狀。若以每日硝酸鹽用量約22公克摻水稀釋後添加拌入飲食菜餚供人食用，無論三餐或集中一餐在一、兩日內應會呈現中毒現象，包括全身紫色之色澤，腸胃炎症狀檢驗可發現血中含有高濃度（百分比）之變性血紅素症（正常僅為0.5至2﹪），急、慢性中毒症狀類同，嚴重仍可致命。在慢性中毒學術上認為長期暴露，主要因硝酸鹽代謝轉換成亞硝酸鹽，易與胺類食物作用形成致癌物亞硝酸胺（Nitrosamine），動物實驗中可引起肝炎、肝硬化、口腔癌、食道癌、鼻癌、氣管癌、肺癌、肝癌及胰臟癌等慢性中毒併發病變，有法務部法醫研究所100年8月5日法醫理字第1000003331號函檢附法務部法醫研究所（100）醫文字第1001101799號法醫文書審查鑑定書在卷可稽（見本院卷第183至186頁），則被告購入之前揭硝酸鹽既屬未經查驗登記之非食品用硝酸鹽，其與被告所自行調製之混入塑膠袋與清潔劑之髒水均足以對人體產生危害，長期食用並有致癌之風險，亦洵堪認定。準此，本件所應審究者，即為被告前開隨機將購得之硝酸鹽摻水稀釋後，添加拌入告訴人之飲食菜餚中，並將所調製浸泡塑膠袋與清潔劑溶液之髒水，接續在上址亦添加混入告訴人之飲水中，供告訴人食用、飲用之舉措，究係基於欲奪取告訴人性命之殺人犯意為之，抑或係基於使告訴人之身體機能因攝入硝酸鹽及髒水等有害於身體之物質，而慢性中毒，進而罹患癌症，生重大不治或難治之傷害於告訴人之身體或健康？或如被告所辯僅係欲教訓告訴人，令告訴人腸胃與身體產生不適之傷害犯意而為？㈣按殺人未遂、重傷或普通傷害之區別，端在其犯罪之故意為
何。殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人成為重傷，而結果為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處（參照最高法院18年上字第1309號、20年非字第104號、48年台上字第33號、51年台上字第1291號判例、76年度台上字第2588號、90年度台上字第287號判決意旨）。又行為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為之動機、目的、手段、行為是否持續、可能造成之傷害結果等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，抑或係具有重傷害之故意。
⒈查被告對於接續於告訴人飲食中添加硝酸鹽，將致告訴人身
體因攝入硝酸鹽及髒水等有害於身體之物質，而慢性中毒，進而罹患癌症，生重大不治或難治之傷害於告訴人黃昌正之身體或健康之結果乙節知之甚詳，業據被告於99年7月30日警詢中自承：我在黃昌正的飲食中加入硝酸鈉是要讓他腸胃不舒服，要教訓他，在食物中加入硝酸鈉會造成腸胃不舒服，據我所知服用過多會致癌，我覺得我做這種缺德事，也逃不開懲罰，要中毒大家一起中毒，但是吃這個硝酸鈉短期內不會死，我要讓他身體不適，然後知道我有在下毒，主動跟我提離婚，不要傷及我家人。我知道黃昌正有裝設監視器監視別人習慣，我共計在黃昌正飲食中下過約70至80次硝酸鈉。我是因為受不了黃昌正長期虐待我長子並趕他出家門及長期言語對我凌辱，要跟他離婚他又不同意，而且會跑去我娘家吵鬧，所以藉此機會要跟他離婚，我的目的是替我長子及我自己出一口氣，我沒有要置他於死地的意圖等語（見警卷第2至4頁、第7頁）；又被告於偵查中供稱：我也有吃，但是小孩沒有吃。因為我想教訓黃昌正，硝酸鹽是過年期間買的，我是看電視新聞學的，硝酸鹽是用來保鮮用的，吃少量會讓腸胃不舒服，我只是要出氣，硝酸鹽殺不死人，我只要讓他體會不舒服的感覺。吃硝酸鹽大量或長年累積會死，少量不會。我沒有要毒死黃昌正。我知道吃了硝酸鹽會得癌症，但是這要長期，我已打算跟他離婚，而且我自己也有吃；我是要出一口怨氣，看新聞上說要一、二十年才會致癌，我是將硝酸鹽加水稀釋成液體；我沒有想要毒死黃昌正，我只是有時覺得他對我大兒子做了這麼多事，加上給我多年的精神壓力，我只是想給他一點教訓，來讓我自己心裡舒坦一點等語（見偵卷第9至11頁、第95頁、第169、170頁）；另被告於原審陳稱：「我沒有要殺人，若要殺人我一次就好了，．．．我要讓被害人不舒服，我是看新聞講的，．．．硝酸鹽，吃多了會腸胃不舒服，如果持續食用一、二十年可能會導致癌症，但我沒打算讓被害人吃那麼久，我本來心想99年8月份就要帶我兒子離開家，因我大兒子被趕走時，我想把他的戶籍遷到我母親那裡。」等語（見原審卷第20頁）。而被告確有與告訴人共同食用餐點乙節，並據證人即告訴人黃昌正於原審審理時證稱：小孩子吃的是個別分出來的，基本對小孩沒有影響，張立萍跟我用餐是挾大盤子裡的菜等語（見原審卷第160頁背面），可知雖被告一再辯稱其在告訴人食材、飲水中摻入硝酸鹽之目的或係在教訓告訴人使告訴人身體不舒服、或係在為其與其長子出氣、或係為達離婚之目的而為，然其明知於食材及飲水加入硝酸鹽將提高告訴人罹患癌症之可能性，而使告訴人身體受有重大不治或難治之傷害於告訴人之身體乙節，則堪予認定。
⒉被告明知在告訴人之食材、飲水中摻入硝酸鹽雖可能導致告
訴人因慢性中毒而罹患癌症，惟現今醫學技術發達，罹患癌症之人非必然會因癌症死亡，為週知之理，且亦僅係提高告訴人罹患癌症之可能，告訴人是否確會因此罹患癌症，猶未可知，公訴人執此認被告係基於殺人犯意而為，尚難採取。又被告自99年2月間購入硝酸鈉5公斤後，已接續70至80次將加水稀釋後之硝酸鹽摻入告訴人之食材、飲水中，迭據被告坦白承認，然觀諸告訴人於案發後自行前往臺中榮民總醫院身體檢查結果，檢驗數值尚在正常值範圍內，有告訴人提出之臺中榮總檢驗部生化科99年8月4日血液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第63至73頁），參以「硝酸鹽可以分解產生亞硝酸鹽和氧氣，．．．亞硝酸鈉可與胺結合成致癌物質亞硝胺，另外亞硝酸鈉具強烈的氧化性，會使血紅素氧化成變性血紅素而不能攜帶氧氣，因此造成人體缺氧酸中毒」，亦有中國醫藥大學附設醫院99年8月24日院急字第0990009040號函在卷可佐（見偵卷第82頁），然觀諸告訴人提出之臺中榮總檢驗部生化科99年8月4日血液檢驗項目Carboxyhemoglobin（一氧化碳血紅素分析）檢驗報告顯示（見偵卷第73頁），其測得數值各為THb：15.9g/dl（M：13.5-18.0）、O2Hb：50.7%（94-97）、COHb:4.8%（smoke：1.5-5.0）、MetHb:0.5%（0.4-1.5）、RHb：44.0%，告訴人之血液檢驗結果縱有偏高情形，仍未逾正常值範圍，可知被告摻入之劑量尚屬輕微，自難據此逕認被告即有殺害告訴人之犯意。
⒊又被告於99年2月10日與證人即被告長子黃忠聖之電話通聯
聯繫內容及在99年7月23日與證人即被告次子黃００之對話內容雖略有：「我講實話，我唯一能撐的就是我再耗幾年，我看那兩個（按：指告訴人之雙親）就像 羅育苗 （按：被告之大嫂）講的：『看那兩個老的能活多久？』，廢物（按：指告訴人）等到，廢物拿到他所想要的東西以後（按：指告訴人雙親之遺產），會還了債務，你懂嗎？」、「然後那個時候也差不多了，因為我講過，吃他媽的四、五年的，他媽的那個亞硝酸、亞硝酸鈉之類的東西，我看你能活多久！對不對」、「蔬菜裡有硝酸鹽，我就給你加硝酸鹽」、「只是把食物裡面某些份量加重而已」、「．．．如果超過份量你活該，不能怪我，因為你自己多吃也一樣．．．打個比方，你去外面吃那些肉類蛋白質，告訴你它們全都有加硝酸鈉。」等語，有告訴人所提出之轉錄譯文附卷為憑（見偵卷第56、58頁），並經檢察官於偵查中勘驗屬實（見偵卷第173頁至第175頁），惟被告與告訴人感情不睦，業如前述，並據證人黃忠聖、黃００於原審審理時證述屬實（見原審卷第166頁背面至第168頁背面、第174頁），證人黃忠聖於原審並證稱：「當時我以為我媽媽是在開玩笑、發洩情緒，就像人在吵架時可能脫口說出我想砍死你的話，只是藉此抒發情緒」等語（見原審卷第168頁及背面），證人黃００於原審證稱：「我媽媽是隨便講講的，有些我忘記了，有些是開玩笑，有些是講氣話。」等語（見原審卷第172頁背面），與被告於偵查中所供：我跟大兒子對話譯文說要把黃昌正慢性毒死，是氣話。在吵架時，告訴人也有跟管理員說希望我早點死等語（見偵卷第11、170頁），互核相符，且未逸脫一般人於爭吵時脫口而出之情緒性用語之範疇，是被告與告訴人平日雖相處不睦，惟尚難認被告與告訴人2人間有何深仇大恨，衡諸常情，被告端不會僅為教養子女或平日相處方式之爭執細故，即生非置告訴人於死之動機及決意。則被告因一時氣憤失控，始與其子即證人黃忠聖、黃００有前揭對話，非無可能，亦難據此逕認被告有殺人之犯意。
⒋另被告並未為告訴人投保，告訴人自己亦未投保，業據被告
於警詢時供述在卷（見警卷第6頁），此並據證人黃昌正於原審審理時證述明確（見原審卷第160頁背面），難認被告有為詐取保險金殺害告訴人之意圖。另被告於記事本中載有「中區榮民服務處0000000000」、「後備指揮部（半薪問題）0000-0000」字樣（見偵卷第26頁記事本影本），被告稱因其生母 張慧文 欲與其繼父 趙建功 重新結婚，趙建功自稱婚後張慧文可領半俸，故張慧文囑其代為詢問相關事宜等語（見偵卷第94頁）。雖國防部參謀本部人事參謀次長室函覆稱並未接獲趙建功配偶張慧文之陳情函件，有該室99年11月10日國人勤務字第0990016202號書函在卷可佐（見原審卷第41頁），惟張慧文與趙建功確於99年2月5日再次結婚，有趙建功全戶戶籍資料查詢結果附卷可資佐證（見原審卷第29頁），而張慧文為被告之母親，母親囑咐子女代為詢問處理事項，與常情並無相違，且該記事本上復未載有電詢時間為何，則被告詢問半俸相關事宜之確切時間既屬不明，又無其餘證據資料可證被告確係為預謀殺害告訴人而詢問半俸相關事宜，自不得遽予認定被告係出於預謀殺害告訴人而電詢半俸相關問題。又告訴人於偵查中雖提出載有手寫化學藥劑名稱、天數、劑量、引致疾病及如何致癌之手稿（見偵卷第97頁），惟查本件係以將硝酸鹽摻入告訴人食材、飲水中為犯罪行為，並未查獲硫酸鈷、葉酸等物，是該手稿應認與本件無涉。
⒌再告訴人於85年9月4日即因右側腎結石及血尿前往國中臺中
總醫院急診就診治療，自此並陸續因輸尿管結石、腎結石等相關症狀陸續前往該院診療，最後一次則係於98年7月21日前往接受右側腎結石體外震波碎石術治療等情，有國軍臺中總醫院100年6月20日醫中企管字第1000002681號函在卷可稽（見本院卷第149頁），可知腎結石症狀實屬告訴人於本案發生之前即患有之疾病。又告訴人為慢性蕁麻症，於行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院免疫風濕科長期追蹤，並沒有泌尿外科門診及住院記錄，亦有該院100年9月2日中榮醫企字第1000016069號函檢附告訴人之病歷資料及100年9月6日中榮醫企字第1000016375號函在卷為憑（見本院卷第200至222頁、第223頁）。而被告係自99年2月間購入硝酸鹽後方開始將稀釋之硝酸鹽摻入告訴人之飲食中，是告訴人所稱腎結石症狀係由被告於其飲食中摻入添加物所引起云云，難認有據，應認告訴人之身體或健康並無因此受有重大或難治之傷害至明。
⒍據上所述，被告知悉於告訴人食材、飲水中摻入硝酸鈉可能
使告訴人罹患癌症仍故為之，固屬可議，惟被告摻入硝酸鈉之次數達70至80次之多，告訴人之血液檢驗報告卻仍維持在正常值範圍內，而被告於錄音譯文中所為爭吵後之情緒性陳述，亦與常情無違，被告代其母詢問半薪事宜，難謂無據，被告是否具有殺人之故意，確有合理懷疑存在。綜觀全卷，被告於行為之初，並未提及殺人或剝奪生命之犯意，其係為使告訴人受重傷之目的，被告自己亦有食用，自難認被告有殺人之故意。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告於行為時確有殺人之犯意，揆諸前揭說明，公訴意旨雖認被告有殺人之犯意，惟尚難使本院形成被告確有殺人犯意之心證，即難遽認被告有殺害告訴人未遂之犯行。
㈤被告另辯稱其只是要出一口怨氣，想要告訴人吃了肚子不舒
服，並沒有要使告訴人致癌的重傷害意思云云。惟按「使人受重傷」與「普通傷害」之區別，應以行為人於加害之時究竟是出於使人受重傷的故意，或出於使人受普通傷害的故意。有關重傷害犯意之有無，應斟酌行為經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為時之具體情況等一切情狀。查硝酸鹽及髒水等屬於對人之身體或健康有害之物質，於飲食及茶水中添加硝酸鹽及髒水，可能慢性中毒，進而罹患癌症，造成人之身體或健康重大不治或難治之傷害，此乃一般人得以知悉且預見之事。被告於行為時為成年人，身心智慮均屬健全，被告坦承知悉其接續於告訴人飲食及茶水中添加硝酸鹽及髒水，可能致告訴人身體因攝入硝酸鹽及髒水等有害於身體之物質，而慢性中毒，進而罹患癌症，造成人之身體或健康重大不治或難治之傷害乙節，迭經被告於警詢、偵查及原審審理時自承不諱，業如前述，而癌症屬身體或健康重大不治或難治之重傷害，被告對其所為可能將致告訴人罹患癌症之重傷害有所認識且能預見，猶逕接續為之，迄告訴人架設監視錄影器確認其犯行並報警處理後，始制止其摻入硝酸鹽及髒水之犯行，顯見被告於告訴人飲食及茶水中添加硝酸鹽及髒水時，其主觀上難謂無具有對告訴人之身體或健康，造成重大不治或難治之重傷害之不確定故意。被告辯稱其意僅在使告訴人肚子不舒服，沒有要使告訴人罹癌，僅具普通傷害故意云云，自不足採信。
㈥另被告之選任辯護人於本院聲請對被告為精神鑑定，經本院
囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院對被告實施精神鑑定，鑑定結果為：「 張女 犯案時，根據張女表示當時情緒明顯低落憂鬱，負面想法明顯，雖然當時精神科就診情況為不規則，但是因為提及案件前之動機與案件前後執行能力及思考過程均完整，現實感正常，尚未達到判斷力受損之情況」，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院100年9月6日中榮醫企字第1000016375號函暨所附精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第224至226頁），稽核上開鑑定報告書之內容，該院精神科專科醫師於鑑定前，業已詳閱本院函送之偵查卷、原審卷及本院卷，對於被告犯案過程充分瞭解，且與被告進行臨床會談，以瞭解被告個案史，再針對被告身體及精神狀態進行檢查，並與被告晤談評估，始完成鑑定結果，該鑑定過程嚴謹且有精神醫學之依據，應具有高度可信性。參諸被告犯後於警詢、偵查中均能為適當之表達及為有利己之抗辯，足認被告於行為當時意識尚能清晰明辨，並無理解能力減退之情況，尚不足以認定被告於「行為時」有因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，其判斷力並未受損，顯係本於自由意志決意接續實施犯行，被告所為並無刑法第19條第2項減輕事由之適用，併此敘明。
㈦綜上所述，被告主觀上可預見將硝酸鹽及髒水（塑膠袋浸泡
水、洗潔劑水）等不明液體添加於他人之飲食及茶水中，可能使人罹患癌症致生重大不治或難治之傷害於他人健康之結果，猶接續容任如有重傷害結果之發生亦不違背其本意之重傷害未必故意犯意，不定時、隨機在告訴人之三餐飲食及茶水中添加硝酸鹽及髒水（塑膠袋浸泡水、洗潔劑水）等不明液體，事證已臻明確，其重傷害未遂之犯行堪予認定。
三、論罪科刑之理由㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家
庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告於行為時係告訴人黃昌正之配偶（2人業於100年6月17日經法院調解離婚，有臺灣臺中地方法院家事法庭100年度司家調字第505號調解程序筆錄在卷可稽〈見本院卷第157至158頁〉），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定配偶之家庭成員關係，已如前述，被告故意對告訴人實施身體上不法侵害之重傷害未遂行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪；是核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪，且屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是此部分犯行應僅依刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪之規定予以論科。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，惟被告所犯係使人受重傷未遂罪，業如前述，起訴法條尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條論處之。又公訴意旨雖漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實業於檢察官起訴書犯罪事實欄記載明確，本院自得併予審理。
㈡再按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續
侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。本件被告與告訴人結婚多年，因不滿告訴人對於孩子之管教與彼此相處方式，長年隱忍而感情不睦，進而心生怨懟，遂基於使人受重傷之未必故意，多次將購得之硝酸鹽摻水稀釋後，添加拌入告訴人之飲食菜餚中，並將所製造浸泡塑膠袋與清潔劑溶液之髒水，接續在上址亦添加混入告訴人之飲水中，供告訴人食用、飲用，其雖分別著手為多次使人受重傷未遂之舉措，然就被告之主觀犯意而言，其前後之舉動均係緣於相同事由，而從客觀行為而言，被告實施重傷害未遂行為前後密接連貫，事發地點、位置亦相去不遠，而被害法益復皆為告訴人一人，揆諸上開說明，被告上開重傷害之行為，係於密切接近之時、地，基於單一犯意而為之，侵害同一被害人之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，為接續犯，而為包括一罪，僅論以一重傷害未遂罪。
㈢另被告可預見可能使人罹患癌症，使人之身體或健康受有重
大不治或難治之重傷害，猶容任如有重傷害結果之發生亦不違背其本意之重傷害未必故意犯意，著手為前開使人受重傷犯罪構成要件行為之實行，只因告訴人察覺有異，及時報警處理而查獲，且告訴人血液經送鑑驗後，鑑驗結果尚未逾正常值範圍，顯見被告所為尚未達使人罹患癌症於人之身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果，其犯罪尚屬未遂，為普通未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。查本件被告與告訴人本為夫妻結褵關係，被告因不滿告訴人對於孩子及被告自己經常以言語羞辱、斥責之軍事化高壓管教與應對方式，甚至憤而將長子黃忠聖逐出家門不予聞問，長年隱忍而與告訴人感情不睦，被告以前述之方式意欲使告訴人受有重傷害，其行為固屬不當，但被告以一孱弱女子，本身復無相當之謀生能力，面臨如此家庭問題之重重與周旋於丈夫與孩子間代溝衝突之兩難困境，既無能突破，也無力逃脫，是被告為本件之罪行，想必是其矛盾掙扎許久後，所為迫不得已之抉擇，此等情狀當然不得作為被告犯罪或合理化其罪行之藉口，但依其犯罪之特殊原因及環境因素予以觀察，如予宣告法定最低刑度刑期（在本案係指經依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑後之刑度），猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與因細故或仇恨、爭權奪利即欲使他人受有重傷害之行為有所區隔，被告觸犯本罪法定本刑5年以上12年以下有期徒刑重罪，經以未遂犯減輕其刑後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重。被告之犯罪情節在客觀上足以引起一般之同情，有堪予憫恕之處，縱使處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被
告係基於主觀上可預見將硝酸鹽及髒水（塑膠袋浸泡水、洗潔劑水）等不明液體添加於他人之飲食及茶水中，可能使人罹患癌症致生重大不治或難治之傷害於他人健康之結果，猶接續容任如有重傷害結果之發生亦不違背其本意之重傷害未必故意犯意遂行使人受重傷犯行，原審認被告係基於殺人犯意而為，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審對於被告殺人未遂犯行量刑過輕，惟經本院審理結果，本件被告係犯使人重傷害未遂罪，是檢察官上訴指摘原審對於殺人未遂犯行之量刑未當，已然失據而無可取。被告上訴意旨以其意在教訓、整告訴人，欲使告訴人身體不舒服，無致癌或殺人犯意，縱生傷害於告訴人，亦僅成立普通傷害罪，無從論以重傷害罪或殺人罪之餘地云云，然被告所為係基於使人受重傷之未必故意而為，業如前述，是被告上訴意旨亦難予採取。檢察官及被告上訴意旨雖均無足取，惟原判決既有前揭可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告於本案發生之前並無不法犯罪之前科紀錄，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告素行良好，被告侵害告訴人之身體法益，固值非難，但被告所採取之犯罪手段尚非極其殘忍兇暴，且告訴人之身體迄今尚無因被告之本件犯行肇致明顯重大之損傷，被告犯罪所生具體危害未臻至鉅，暨被告之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法（最高法院100年度台上字第791號判決參照）。
檢察官及原審之告訴代理人雖皆請求法院對被告量處重刑，本院認本件告訴人險遭結褵至親所謀害，而被告所為肇致其家庭瀕臨破碎邊緣而再難轉圜癒合之後果，告訴人固悲傷、憤怒難以平復，告訴人諒難原宥被告，此為本院量刑斟酌時所俱可理解體諒。惟本院考量被告犯罪之動機緣起，慮及其面臨丈夫及親子間關係之矛盾衝突，時有兩難躊躇之張惶情境，被告試圖脫離此困境之起心動念而為之犯罪舉措，實有令人同情之處。被告既長期承受告訴人高壓管教、言語屈辱與親子、夫妻關係皆未盡和睦，家庭鎮日喧囂紛擾之精神壓力，其雖對告訴人萌發重傷害犯意而欲行毒害告訴人，但除所選擇者係前述難謂殘忍兇暴，而係需日積月累，且僅提高罹癌風險，是否確定罹癌尚存有諸多變數之方式，被告並在所烹煮之菜餚內添加自行所調製之硝酸鹽溶液，卻僅刻意將幼子黃００欲食用之部分作區隔，自己仍與告訴人齊同服食已混充硝酸鹽溶液之飯菜，或已有同受病苦以贖己罪之自省，其此等犯案情節乃有堪值憐憫之處。另被告雖僅承認有普通傷害犯意，而與本院之前開認定歧異，但被告在所為已然東窗事發而為告訴人所察覺，且於遭查獲之第一時間即受到法院羈押之強制處分，幼子黃００並面臨社福機構強制安置之境況，被告本於舐犢情深，深怕自己因重罪判刑確定入監，相當期間內無法再負擔照護與陪伴長子黃忠聖與幼子黃００成長之職責，故其徐圖飾詞脫免罪責，此情並非不可理解，且被告縱使否認重傷害未遂犯行，亦屬刑事被告所享有之不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，是本院認被告之辯解並非出於蓄意刁難延宕訴訟程序之進行或源於主觀法敵對意識之頑劣惡性，對於被告仍未可以生性殘酷或兇頑陰險之徒視之，亦不能如原審公訴人所指陳，僅因被告未能坦白承認犯罪，即引為應予加重其刑罰責任之理由。且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能，而刑罰係對犯罪行為人之生命、自由及財產之拘束、剝奪，行為人所受之刑罰，應與法律所保護之利益，及行為人侵害該法益之程度相當，始符合比例原則。本院斟酌上述情節，並考量被告犯行所肇致之具體損害尚屬有限，於本件之犯罪情節尚未至全然無可原宥之程度，認對其處予如
主文第2項所示之刑罰，已足收懲儆之效，無須再對被告特意加重其量刑，併此敘明。
㈢查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因面臨丈夫與親子間關係之矛盾衝突，時有兩難躊躇之張惶情境，被告試圖脫離此困境之起心動念而為之犯罪舉措，固非可取，惟念及其事後坦承部分犯行，且業於100年6月17日與告訴人經法院調解離婚，並取得告訴人原諒而由告訴人提出聲請撤回告訴狀，表明不願追究，有聲請撤回告訴狀及臺灣臺中地方法院家事法庭100年度司家調字第505號調解程序筆錄在卷為憑（見本院卷第156至158頁），諒其經此教訓，應知警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊。則緩刑期內，其是否已自我約制而洗心革面，自須予以觀察，本院認為被告之行為，如僅予宣告緩刑，尚不足以達成教化之功能，斟酌被告之犯罪情節，為使被告徹底改過向善，於緩刑期間內，能深知戒惕，接受觀護人安排之相關輔導課程，避免緩刑之宣告遭撤銷，併依刑法第93條第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
㈣關於沒收部分：扣案之硝酸鹽粉末一大包（驗餘重約65.4公
克）、罐裝硝酸鹽粉末一罐（驗餘重約3166.17公克。原316
6.67公克，取樣0.5公克鑑定）、不明粉末1小包（驗餘重約
3.4公克）、硝酸鹽溶液11瓶、浸泡塑膠袋與清潔劑之溶液1大罐與4小瓶，或係由被告所購入，或係由其所自行調製之硝酸鹽與浸泡混入塑膠袋及清潔劑之溶液，均為被告所有供被告犯本件犯行所用之物，業經被告供述在卷，並經本院認定如前，爰均依刑法第38條第1項第2款規定併予諭知沒收。
至扣案被告所有之筆記本1本，係供被告平日記事之用，與被告本件犯行難謂有何具體關連性，爰不予宣告沒收，併此述明。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國100年10月19日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國100年10月19日附錄：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。